法检两院控辩式面试案例大全

本节编写案例概说，基于法检控辩面试中给定考生的案例，一般具有较强的可诉性，能够更加了解考生的法学专业能力。所以，为了让各位考生在比较短的时间内，都有充分的借鉴和参考的余地展开论辩，展现考生的特点和能力。为此在这一节选取了民事、行政、刑事三大部门法中有代表性、有争议性的案例，力求比较全面、系统地覆盖各部门法重要、疑难的知识点，通过大量练习而针对性的模拟备战。具体在编写分成两个部分：第一部分的案例，给出了案例的详细解析。第二部分则没有，给考生更加开放的思考空间和展现空间。

一、案例1—40选自一些有争议的判决，同时给出了详细的解析希望让应试者通过对l一40案例充分的解读后能强化自我训练，熟悉解题思路，明白解题方法，即拿到给定案例首先明确案件中争议的焦点所在，其次可以合理设想提出不同的分歧意见，再者条分缕析、辩明法理，寻求法条支撑，找到客观依据给予最终定论。

1．原告某商贸有限公司于2007年3月20日和某县新华书店签订了一份房屋租赁合同，租赁该店位于中山南路11号的商用房一幢四层共200平方米楼房从事服饰商贸经营活动。被告某县规划局针对该商贸有限公司未取得建设工程规划许可证，于2007年4月中旬擅自在该县中山南路11号封走廊作橱窗使用的行为，认为其违反了《某市城市规划管理条例》第二十二条之规定。因该橱窗与北部走廊不协调，且改变了原建筑设计的风貌，依据《某省城市市容和环境卫生管理条例》第十一条第一款第二项的规定，该橱窗不符合城市市容容貌标准。根据《某市违反城市规划建设行为行政处罚办法》第八条之规定，于2007年4月20日作出限拆字[2007]02号拆除通知书，责令某商贸有限公司接到通知后三日内无条件自行拆除，否则将依法组织强拆。逾期后，该公司未有自行拆除。2007年4月27日，被告组织其工作人员将原告的部分橱窗拆除。某商贸有限公司不服，向法院提起行政诉讼。

争议焦点：该强行拆除行为是否合法？

解析《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”行政强制执行分为三个方面，一是由作出行政处罚的行政机关申请法院执行。二是由行政机关自行强制执行。三是由行政机关选择是自行强制执行或者申请法院强制执行。以上三种强制执行方式，由法律、法规直接设定，而不是由行政机关任意选定。《中华人民共和国城市规划法》第四十二条明确规定：“当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内，直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”据此，对于规划行政处罚的强制执行权，属于人民法院，规划机关无自行强制执行权。被告某县规划局在庭审中援引《某市违反城市规划建设行为行政处罚办法》(市政府令)第八条：“对不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物、构筑物，规划部门应当责令限期拆除；逾期未拆除的，经同级人民政府批准，由规划部门组织公安、市政、城管、执法等部门强制拆除……”用以证明其行政行为合法。该政府令第八条规定授予行政机关强制执行权，显然超出了《规划法》第四十二条的规定，故不能作为法院认定被告行政行为合法的依据。

从程序上讲，规划机关对违章建设行为进行行政处罚，必须严格按照《中华人民共和国行政处罚法》及《中华人民共和国城市规划法》设定的行政处罚种类和程序进行。本案中，某县规划局对违章建设行为没有下发处罚决定书，亦未交待行政相对人提起行政复议和行政诉讼等救济权，而直接给行政相对人下发限期拆除通知书，该通知书显然不具备行政处罚的形式及实体、程序等要件，也就不具有具体行政行为的执行力。

综上，确认某县规划局违反法定程序拆除违章建筑的行为违法是正确的。

2．白某在乡里经营一个名为“某美发室”的理发店，还招有两个徒弟。理发店仅有一间房，且用玻璃柜隔出部分空间作居住使用，该房有前后两道门。2005年9月6日22时许，某县公安局接到该店有卖淫嫖娼嫌疑的举报电话后，即指令当地派出所出警检查，派出所指派两名民警前往检查。民警在敲该店后门未开的情况下破门进入室内，发现白某与一自称薛某的男子已上床就寝，当即表明执法身份和检查卖淫嫖娼嫌疑事项。白某和薛某声明系合法夫妻，民警要求其出示夫妻证明，薛、白二人则拒绝出示并打电话叫来邻居和亲朋予以证实，因此而聚集了众多群众围观。民警在群众证明薛、白二人系夫妻后欲离开现场，却遭到围观者阻止，直至派出所领导到场当众向薛、白二人赔礼道歉，表示负责修补损坏的门琐后，检查民警才得以撤离。次日，县公安局在薛、白二人要求查处举报人时制作了询问笔录和检查笔录，并进行相应的调查取证。薛、白二人提起行政诉讼，请求确认泸县公安局的检查行为违法。

争议焦点：被告的治安行政检查行为是否违法？某美发室是否为“单位”？

法院判决

被告作为治安行政管理机关，有权对违反治安行政管理秩序的嫌疑场所实施检查。但是，被告在本案中实施现场检查的民警仅亮明了执法身份而未出示《检查证》，不符合《公安机关办理行政案件程序规定》(简称《规定》)第六十七条一款“为了收集违法行为证据、查获违法嫌疑人，经县级以上公安机关负责人批准，可以对可能隐藏违法嫌疑人或者证据的场所进行检查。检查时，须持有检查手续，并表明执法身份”的规定，而且原告经营的“某美发室”系营业和居住共用的场所，在非营业时间，该场所属于原告的居住用房，公安机关对其进行治安行政检查，不应参照适用《规定》第六十七条二款“因情况紧急，对单位确有必要立即进行检查的，办案人员可以凭执法身份证件进行检查，检查结束后，立即补办检查手续”的规定，因而被告实施的检查不具有合法性。据此，法院依法判决：被告治安行政检查行为违法。

解析：

一种观点认为，《现代汉语词典》对“单位”的定义是指“机关、团体或属于一个机关、团体的各个部门”，原告白某作为一名个体工商户，其经营的“某美发室”场所仅一间房屋，且以玻璃柜隔出了一部分用于居住，不应属于“单位”定义的范畴；

另一种观点认为，“某美发室”虽系原告白某个体经营，经营场所也仅一间用玻璃柜相隔的营业和居住共用房屋，但它对外终就是一个营业场所，不管其大小，均属于“单位”的范畴。

统一认识为：按“某美发室”的实际使用功能区分其法律性质，即：在非营业时间的使用功能为白某的居住房，此时该场所为公民住所；在营业时间的使用功能为营业用房，此时该场所为单位。据此，法院认定公安机关对原告经营的“某美发室”进行治安检查，不应参照适用《规定》第六十七条二款，其未持检查手续即对“某美发室”实施的治安行政检查行为违法。

为此法院的上属认定完全正确。(1)肯定了该场所在营业和非营业状态下使用功能不同，相应的法律地位也不同。(2)体现了《规定》和《处罚法》从程序上严格限制公安机关检查公民住所，以保护宪法赋予公民的居住安宁权的立法精神。(3)平衡了在此类场所保护公共利益与保护公民个人权益的冲突。

3．某县公安局办公室主任王某在一次宴请自己老战友的酒席上与酒店老板李某发生争执。王某一气之下，将酒店内的一台高级进口彩电砸坏，并扬言要吊销李某的营业执照。李某在多次向王某索赔无效的情况下，以王某为县公安局干部为由，要求公安局予以赔偿。被公安局拒绝后，李某以县公安局为被告，向县人民法院提起行政诉讼，请求法院判令县公安局赔偿自己的损失。

争议焦点：本案中该主任的行为是否属于公务行为？

解析

本案在理论上涉及公务员的双重身份问题。所谓公务员的双重身份，是指任何一个公务员，不论其职位的高低和大小，他首先是一个公民，享有其作为一个公民在宪法与法律上规定的权利和履行宪法与法律规定的义务；但是，作为一个国家公务员，他又不同于一般的公民，他因为进入公务员行列而担任了行政公职，就具有了代表国家(通常是以行政机关的名义)从事公务活动的资格，从而也就享有了一般公民所不可能有的行政职权，承担了一般公民也不可能有的行政职责。在行政法上，与这两种身份对应存在的是公务员的两种行为，即个人行为和公务行为。在许多情况下，由于公务员的两种身份归诸于一个主体，从而变得难以区分，对“公务员”以公务员身份引起的侵害，受害方往往可以通过行政诉讼寻求救济，而“公务员”以普通公民身份引起的诉讼，往往是民事或者刑事诉讼，而不是行政诉讼。本案即是一例。在本案中，王某的行为与其公务员的身份并没有联系，完全是以普通公民的身份作出的，因而，获得救济的途径只能是平等主体之间的民事诉讼，而不会是行政诉讼。

4．1999年1月11日上午，某区劳动局监察员到其辖区内的某电子有限公司对该公司使用外地劳动力的情况进行劳动现场监督检查。该电子有限公司的负责人不仅不配合监察员的工作，而且还阻止外来务工人员接受监察员的询问，并漫骂监察员，直至把劳动监察员锁在地下室达一个小时之久。情况发生之后，该区劳动局以该电子有限公司严重阻挠工作人员行使监督检查权为由，于1999年2月28日对该电子有限公司作出了罚款8000：元的行政处罚决定。该电子有限公司不服，向人民法院提起行政诉讼，请求判决撤销该处罚决定。

争议焦点：该电子有限公司的行为是否是阻碍了公务员依法执行公务？

解析

该案涉及的法律问题主要有两个，一是区劳动局是否有权对其管辖下的企业作出处罚，二是该处罚是否遵循了法定程序。《中华人民共和国劳动法》第一百零一条规定“用人单位无理阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员行使监督检查权，打击报复举报人员的，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款；构成犯罪的，对责任人员依法追究行政责任。”因而，区劳动局对其辖区内的电子有限责任公司作出处罚是有法律根据的。在处罚程序上，有关工作人员在进行监督检查时必须表明身份和出示“劳动监察证”，根据法院的调查，劳动局在这一点上也不存在违法行为，因而，劳动局作出的处罚决定是正确的。对于公务员代表行政机关作出的具体行政行为，相对人有服从和协助的义务，阻碍公务员执行公务的要受到相应的制裁。该电子有限公司之所以受到处罚就是因为阻碍了公务员依法执行公务的权力而受到处罚的。

5．原告刘某原系被告某村小组村民，2003年9月考入大学，毕业后考取硕士研究生，现仍在读，其户籍亦迁至所在学校。2009年，被告村小组的土地被征用。被告制定了将土地补偿款以人口、田亩数按4：6予以分配的方案，同时还规定，以本组户口为人口计算分配，因在校学生、参军服役户口不在本组可参加分配，但不参加责任田分配。之后，被告以原告户籍不在本村及未分配责任田为由，只按人口部分征地款让原告参与了分配，而未按田亩数征地款分配给原告。原告于2009年向法院提起诉讼，要求被告村小组分配其按田亩数计算的补偿款八千余元。

争议焦点：刘某是否具有农村集体经济组织成员资格而享有分得土地补偿费的权利？

法院判决

一审法院认为，被告村小组作为一级基层组织，在法律允许的范围内依法享有合法的自治权，村小组制定的征地款方案明确规定在校学生等不参加按责任田标准的分配，村民也签名同意了。为此，判决驳回刘某的诉讼请求。

二审法院认为，刘某属于在校大学生，其户口虽已迁入所在学校，但户口的迁入并不必然导致其丧失原集体经济组织成员的资格，由于其在学习期间仍依靠原集体经济组织农村土地为基本生活保障，所以刘某应当和其他村民一样平等地享有各项权利。

法院还认为，村小组的征地款分配方案经过村民会议决定，符合村民自治原则，但其内容应当符合法律的相关规定，村小组以刘某户口不在村小组且没有分得责任田为由，不按责任田分配刘某征地款是错误的。因而撤销一审民事判决，判决村民小组给付刘某土地补偿款8206．40元。

解析

农村集体经济组织成员资格的取得，一般应当坚持以户籍登记和是否在集体经济组织所在地生产、生活为原则，综合考虑来确定。目前，我国对于户口的管理，主要分为农业户口和非农业户口。非农业户口的属于城镇居民，享受着国家对城镇居民的生存保障和就业渠道，而农业户口的居民生存保障和就业渠道依靠的是集体所有的土地。因此具有农业户口且户籍登记在该村，是享有该集体经济组织成员资格的一般条件。但考虑到农村社会生活的现实情况和发展趋势，以及农村土地承包具有农村社会基本生活保障的功能，有必要对一些特殊情形做出特别规定。像外出学习、服兵役等人员，虽丧失了原集体经济组织所在地常住户口，但由于这些人员往往还是以原集体经济组织农村土地为基本生活保障，因而其原集体经济组织的成员资格并不丧失或被剥夺。如果仅以单位户口作为认定农村集体经济组织成员资格的标准，无疑将使农业人员继续升学和服兵役的积极性受挫，甚至还会因此完全失去了生活的来源和保障。这也充分体现了我国宪法规定公民有获得物质帮助和救助的权利的精神，以及落实进一步加强人权保障的国际承诺。不能以刘某是否具有农村集体经济组织所在地常住户口作为判断其是否具有农村集体经济组织成员资格的唯一标准。而应以是否在农村集体经济组织所在地长期生产、生活，辅以户口来判断。刘某上大学，将户口迁出原籍所在地，虽然丧失了原集体经济组织所在地常住户口，但并不当然丧失原集体经济组织成员资格。因为刘某从出生到生产、生活，即在集体经济组织所在地，其自然取得农村集体经济组织成员资格，这是不争的事实。即使刘某上大学，其还仍然是以原集体经济组织土地为基本生活保障。所以，刘某应当全额分得土地补偿费。

6．2001年12月26日16时30分，原告张某驾驶农用三轮车去西村镇赶集，返家途中，顺车载上同村其他三人一起回家。当车行至乡道李家窑半坡路段时(车正在上坡)，被告某市公安局某镇派出所民警赵某等人以抓捕犯罪嫌疑人为由驾驶警车超车拦截，将车横停于原告车前三、四米处，要求原告停车接受检查。原告采取紧急刹车，致使车翻人伤。

争议焦点：本案属行政赔偿还是民事赔偿？

解析

《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定：公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。

民事赔偿与行政赔偿的主要区别在于致害行为的性质不同，看其是否是具体行政行为。具体行政行为是指行政机关为了行使行政管理权，对特定的、具体的公民、法人或其他组织所采取的单方公务行为。本案中民警抓捕犯罪嫌疑人的行为是其执行打击犯罪的职务行为，而不是公安机关履行其社会管理职责的具体行政行为。另外具体行政行为与执行职务行为的主体虽然相同，但二者有很大差异。行政赔偿以具体行政行为违法为前提，民事赔偿则以执行职务和行为与致害后果有因果关系，且行为人有过错为条件，不一定具有违法性。因此，被告应承担的是民事赔偿责任。

7．2000年9月5日，某村村民委员会响应上级号召，与该村6组丁某等37户村民中的36户签订了土地承包协议书，采取“反租倒包”的形式，共租37户村民土地89．6亩，未明确约定租赁期限，租金抵作37户村民应缴的农业税收。村委会租下后便将该地承包给邻村杜某等人种植蔬菜，后杜某等人弃种，该地撂荒。2003年1月18日，村委会便将89．6亩中的59．38亩土地租赁给徐某经营花木栽培，约定租期20年，租金按年给付并逐年上涨。2005年4月，37户村民以村委会和徐某签订的租地合同侵犯了他们土地承包经营权而诉至法院，要求徐某退还经营花木的59．38亩土地。

争议焦点：村委会的行为是否侵犯了他们村民的土地承包经营权而诉至法院？

解析

《中华人民共和国民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。革命导师列宁曾说过“法律是一种政策措施，是一种政策”。法律以政策为指导，体现政策的精神。法律具有规范性、稳定性和强制性，而政策不具有这些特征。由于民法调整社会关系的范围具有广泛性，再加上社会经济文化生活在不断地发展、变化，这就决定了我国在相当长的时间内，政策的作用具有不可替代性，国家政策和法律相辅相成，用政策来弥补法律规定的不足。因此，民事主体在民事活动中应当遵守国家政策。当然，适用国家政策是有前提条件的，即国家法律没有规定的情况下才适用国家政策。我国土地承包法规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。国家实行农村土地承包经营制度。

本案争议的59．38亩土地属37户村民的承包地，村委会对此并无异议。2000年9月村委会以“反租倒包”形式与37户村民中的36户村民签订的协议是双方真实意思表示且不违反国家法律政策，应为有效协议。2001年12月3013，中共中央《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》(中发[2001118号)中明确指出，“土地流转的主体是农户，土地使用权流转必须建立在农户自愿的基础上。在承包期内，农户对承包的土地有自主的使用权、收益权和流转权，有权依法自主决定承包地是否流转和流转的形式。…由乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包的‘反租倒包’，不符合家庭承包经营制度，应予制止”。《中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地经营权，任何组织和个人不得侵犯。”2003年1月18日，村委会未征得37户村民的同意，将59．38亩土地租赁给徐某经营花木栽培的行为，违反中央上述政策，应属无效。37户村民要求收回承包地，其诉讼请求应当得到支持。考虑徐某花木移植的季节性，法院判决给予徐某适宜花木生长移植期(第二年春天植树期)，并给一定的移植时间是合理的。

8．2005年8月12日清晨，某县兽医检验所接到群众举报，称本镇张某收购并销售病死猪肉，随即县兽医检验所经向县政府汇报后，与工商部门、县经贸局工作人员一起赴现场检查。经检查，在张某住处查获约2000斤的病死猪肉，此前以每斤低于市场价1—2元的价格对外出售，获非法所得1000余元。当天下午，在联合执法人员的监督下，将查获的病死猪肉进行焚烧、深埋处理。2005年8月18日，县经贸局以擅自屠宰生猪，在城区销售非城区定点屠宰厂生猪产品，违反《生猪屠宰管理条例》第15条和《某省生猪屠宰管理办法》第32条规定为由，对张某作出生猪屠宰违法案件行政处罚决定书，1．责令立即停止屠宰活动和销售生猪产品；2．没收生猪及其产品约2000斤；3．罚款5000元；4．没收屠宰工具。该决定送达后，张某即于当天履行了该义务。2005年8月20日县兽医监督所以张某购买病死猪并销售病死猪肉，违反了《某省动物防疫条例》第15条、第3l条为由，对张某又作出下列处罚：1．责令停止经销病死猪肉行为；2．没收病死猪肉，予以焚烧、深埋；3．罚款人民币10000元。该处罚下达后，张某不服，向县农林局申请复议，县农林局经过复议认为，县兽医检验所所作具体行政行为，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确、程序合法，内容适当，故维持了县兽医检验所的处罚决定，张某认为行政机关对其违法行为已经作过处罚，现另一行政机关依据不同的法律法规对其再次处罚是重复处罚，遂向法院提起行政诉讼，要求法院撤销县兽医检验所的行政处罚决定。

争议焦点：该案中张某的行为是否应受到两个行政机关的行政处罚？

一种意见认为：张某的行为是两个独立的行为，即一个事实是在城区销售非城区定点屠宰厂生猪产品，(进货渠道违法)，另一个是购买销售病死猪肉的行为。那么，不同行政管理机关依据不同法律规定作出处罚，同时，张某的购买、销售病死猪的行为是严重损害人民切身利益的，应予严惩。以取得更好的社会效果。因此只要两个行政机关具体行政行为程序合法、适用法律正确就应该维持。

另一种意见认为：2005年8月12日，联合执法队在联合执法时，查到的事实是张某购买病死猪进行宰杀、出售，以牟取暴利，他的行为是一个连续状态，只是这个连续的状况(行为)触犯了两个以上的法律法规或规章，牵涉到两个以上职能部门的管理权限。依据行政处罚法规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。也就是说，其中一个行政机关对当事人已经给予处罚的，如果该行政机关给予的行政处罚是罚款，其他行政机关就不得再给予罚款的行政处罚。但依法可以给予其他种类的处罚。总之不能给予当事人两次以上的罚款处罚；或者，两个以上的行政机关共同查处违法行为时，可以商定由其中一个行政机关从行政合理性原则出发，对当事人选择中性处罚，其他机关不再处罚。而在本案中，县经贸局在县兽医检验所之前已经对张某作出包括罚款在内的行政处罚，现在县兽医检验所又一次对张某作出含有罚款在内的处罚，对于县兽医检验所和县经贸局来说，每一个行政主体只实施了一次处罚行为，而对于违法行为人而言却是被处罚了两次。因此，县兽医检验所对张某罚款的处罚决定是属于重复处罚。依法应予撤销。

解析

行政处罚法第24条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本案的联合执法，县经贸局完全可以通过协调方式与共同执法机关商定由其中一机关按照张某的违法情节进行行政处罚，但却追求部门利益，在其权限范围内从一个侧面对违法者进行了处罚，但同时鉴于行政处罚法的一事不再罚原则其他执法机关又不能进行重复处罚，现违法者按照该原则行使行政诉讼权，要求撤销重复处罚是可以的。但是其结果是违法者不能得到应有的制裁，法律效果与社会效果不能达到协调的统一，同意第二种意见。

9．2005年12月20日，章某在中房建设有限公司开发的永兴花苑工地施工过程中突发脑溢血，当晚18时25分被送至被告某市第四人民医院急诊，病史记载：CT显示大量脑出血，当晚20时，章兵某病情加重，呈深昏迷状态，双侧瞳孔均散大，对光反射消失，呼吸停止。至20时50分患者家属要求放弃治疗，作自动离院处理。家属在病历上签了字。应章某家属的要求，某市第四人民医院于12月21日由参与抢救的黄伟医师填写了死亡医学证明书，死亡日期为2005年12月20日，证明书上加盖了某市第四人民医院医务科的公章。

同年12月28日，中房建设有限公司与死者家属达成补偿协议书，约定中房建设有限公司一次性补偿死者家属人民币12万元。同年12月31日章兵某家属向某市劳动和社会保障局申请工伤认定，2006年3月7日，某市劳动和社会保障局以通劳社工决字第[2006]B第3号工伤认定决定书认定章某视同工伤。中房建设有限公司不服向某市人民政府申请行政复议，某市人民政府于8月3日作出决定，维持了该工伤认定决定书。中房建设有限公司于8月21日向某市某区人民法院提起行政诉讼，要求撤销劳动保障部门的工伤责任认定书。8月23日中房建设有限公司又向法院提起行政诉讼，请求撤销医院出具的有关章某的《死亡医学证明》。

争议焦点：医院出具的死亡证明的行为不是具体行政行为？

解析

被告第四人民医院不是行政机关，也不是法律、法规、规章授权的组织，行政机关机关委托的组织，不具主体要件；《死亡医学证明》是医院在执业范围内从事诊疗活动中出具的依据自然科学知识，从医学角度说明居民死亡及其原因的医学证明文件，是从事人口统计、生命统计等有关工作的信息来源，是行政管理工作的基础材料。该行为不能强制性地直接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。不具功能要件；第四人民医院出具的死亡医学证明是居于执业权利，即医疗权利而出具的，并非居于行政职权或职责，该证明不具客观要件；综上，被告第四人民医院出具的《死亡医学证明》无论从主体、功能还是客观上均不具具体行政行为的三个构成要件，所以其性质非具体行政行为。

10．2003年初，A县在行政区划调整过程中撤县设区，当时承担房产管理职能的县国土资源局也更名为区国土资源局。2004年6月，为进行综合环境整治，A区决定对城市规划区内某一地段进行拆迁。同年8月，承担拆迁任务的甲公司向区国土资源局申请颁发拆迁许可证，2004年9月10日，区国土资源局以自己的名义向甲公司颁发了拆迁许可证。2004年10月22日，该区所在的市机构编制委员会下发文件，将区国土资源局改为市国土资源局A分局(以下简称A分局)，为市局的派出机构(具有机关法人资格)，并将原由区国土资源局承担的房产行政管理职能移交给区建设局。2004年11月5日，被拆迁人乙公司以颁发许可证未举行听证为由起诉A分局，请求法院撤销区国土资源局颁发给甲公司的拆迁许可证。A分局在答辩时称，根据《行政诉讼法》第二十五条第五款“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告”，A分局不是本案适格告，法院应通知原告变更被告，原告拒绝变更，法院应裁定驳回起诉。

争议焦点：谁是本案适格被告？

第一种观点认为，本案中颁发拆迁许可证的区国土资源局，只是依照市机构编制委员会的文件变更了名称和隶属关系，移交了部分职权。人员、资产、内部机构设置、除房产管理外的行政职能、机关法人的性质、经费来源等均保持不变，故不属于《行政诉讼法》第二十五条第五款所规定的“行政机关被撤销”这一情形，A分局答辩理由不成立。鉴于原告请求撤销的是2004年9月10日区国土资源局以其名义颁发的拆迁许可证，根据《行政诉讼法》第二十五条第一款规定，本案应以区国土资源局即更名后的A分局为被告。

第二种观点认为，《行政诉讼法》第二十五条第五款只规定了作出行政行为的行政机关被撤销致使职权转移时如何确定被告，对于作出行政行为的行政机关未被撤销，只是据以作出行政行为的该部分职权发生转移时应如何确定被告未作规定，法律上存在漏洞。但无论是原机关被撤销而引起全部职权的转移，还是原机关未被撤销而只是部分职权的转移，对于转移范围内的行政职权而言，发生的法律效果应无二致。“盖相类似者，应作相同的处理，系基于平等原则，乃正义的要求。”所以，对于《行政诉讼法》第二十五条第五款存在的法律漏洞，应以类推适用方法予以填补。基于此，本案亦可根据《行政诉讼法》第二十五条第五款的规定，以继续行使房产管理职能的区建设局为被告。若需判令重新作出具体行为，法院也应判决由区建设局依法重新处理。本案如果机械适用《行政诉讼法》第二十五条第五款，以A分局为被告，在需要判决行政机关重作时，就可能会出现法院判令行政机关须对其无管辖权的事项进行处理这一违背常理的情形。

解析

本案中区国土资源局更名为A分局不属于《行政诉讼法》第二十五条第五款所规定的“撤销”。对于作出行政行为的行政机关未被撤销，只是据以作出行政行为的该部分职权发生转移时应如何确定被告，职权转移的前提在于移交机关合法拥有该项职权，职权继受机关也只对移交机关在合法权限范围的行政行为承担法律责任。根据2001年11月1日实施的《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定，并对照已失效的1991年6月1日实施的旧《城市房屋拆迁管理条例》第八条的规定，只有市、县(而非县级)人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门才有权颁发拆迁许可证。原本有权颁发拆迁许可证的A县国土资源局在2003年初行政区划调整中改为区国土资源局时，已不再拥有颁发拆迁许可证的职权。2004年10月向区建设局移交的房产管理职能中当然不可能包含颁发拆迁许可证的职权。并且在诉讼发生前，拆迁许可证的颁发也统一由市建设局来行使。对于区国土资源局超越职权作出行政行为的法律后果，当然不能由区建设局来承担，而只能由区国土资源局即更名后的A分局来承担。如果本案是因区国土资源局向甲公司颁发房屋所有权证，乙公司作为利害关系人请求法院撤销房屋所有权证，被告的确定就应以第二种观点为准。因为依照《城市房地产管理法》的规定，县级以上(包括区)地方人民政府房产管理部门有权颁发房屋所有权证书。应以A分局为被告

11．某县医院根据上级文件的规定和主管部门批准，向县邮电局申请开通“120”急救电话，县邮电局拒绝开通，致使县医院购置的急救车辆和其他设施至今不能正常运转，而遭受损失。县医院遂以县邮电局为被告向县法院提起诉讼，请求判令县邮电局立即履行开通“120”急救电话的职责，并赔偿县医院的经济损失。县邮电局辩称：“120”急救电话属于全社会，不属于县医院。根据文件的规定，县邮电局确对本县开通“120”急救电话承担义务，但是不承担对某一医院开通“120”急救电话的义务。原告申办“120”急救电话，不符合文件的规定，请求法院驳回县医院诉讼请求。县人民法院经审理查明：医疗机构申请开通“120”急救电话的程序是：经当地卫生行政部门指定并提交书面报告，由地、市卫生行政部门审核批准后，到当地邮电部门办理“120”急救中心的条件。县卫生局曾指定县医院开办急救中心，开通“120”急救电话。县医院向被告县邮电局提交了开通“120”急救专用电话的报告，县邮电局也为县医院安装了“120”救电话，但是该电话一直未开通。县医院曾数次书面请求县邮电局开通“120”急救电话，县邮电局仍拒不开通。

争议焦点：本案县医院与县邮电局之间的争议属于民事争议还是行政争议？原告的赔偿请求应否得到支持？为什么？

解析属于行政争议。正面理解邮电局对“120”电话的管理具有公共服务的公共管理性质。由此引发的争议不应是私法上的争议，而具有了公法关系的性质。另外，邮电局安装“120”电话是法律赋予它的义务，其目的在于向公众提供服务，只要医院的申请符合法定条件，邮电局就必须安装。也就是说，邮电局安装“120”电话的义务并非来自其与医院的约定，而是来自法律的规定。二者之间有关安装“120”电话的法律关系属于行政法律关系，因而此争议属于行政争议。

赔偿请求不应得到支持。规定安装“120”电话的目的是实现一种公共利益，而不是为医院直接设定了财产权，县邮电局不履行职责并未给县医院造成任何财产权的损害。按照现行《国家赔偿法》的规定，只有国家行使职权的行为造成了公民、组织的合法的人身自由权、生命健康权和财产权的损害，国家才承担赔偿责任。因此，即便邮电局违背了法定义务，也并不直接构成对县医院财产权的侵害。

12．某卫生局根据上级通知和统一部署，组织“打假”检查。当检查到某花生油店时，认为该店现榨现卖未经精炼的花生“毛油”不符规定，且店内加工设备落后，场所卫生差。据此，该局工作人员当场作出了卫生监督意见书，要求该店立即停止加工，限期搬离加工设备，立即销毁现存25公斤花生“毛油”及注意店内卫生等意见。同时，检查人员未办理任何手续，带走在检查时向该店索取的卫生许可证及检测报告书，10天后，某卫生局将原许可项目“加工销售花生油”变更为“销售粮油副食品”的卫生许可证送达该店。为此，该店业主向法院提起行政诉讼，请求确认某卫生局取走花生油店内的卫生许可证及化验单的行为违法。

争议焦点：卫生局扣走花生油店的卫生许可证及检测报告书的行为是否违法？

法院判决

卫生局虽有食品卫生监督管理的法定职权，但在行政执法过程中，应严格遵循相关法律法规的执法程序。该卫生局的食用油“打假”检查组在检查时发现并认为花生油店“加工销售花生油”不符合规范要求，当场作出了卫生监督意见后，未遵循法定程序，未办理书面手续扣走店内的卫生许可证及检测报告书，并直接将该卫生许可证的许可项目变更，其执法程序违法。据此，判决卫生局扣走花生油店的卫生许可证及检测报告书的行为违法。

解析

中华人民共和国卫生部1993年3月15日发布的《食用植物油卫生管理办法》第lo条规定：“未经精炼的毛油不得食用。”第3条规定：“生产加工食用植物油必须遵守GB8955《食用植物油厂卫生规范》”。《食用植物油厂卫生规范》规定：“贮存原辅材料、加工植物油的厂房应当分设并保持清洁。当原料品种或设备使用时间较长时，应将所有输出机、设备、中间容器及管道地坑中积存的油料或油脂全部清出，防止腐烂的油料重复加工。成品经严格检验达到国家有关质量、卫生标准后才能进行包装，包装器应有明显的唛头标记、标明品名、等级、规格、毛重、净重、生产单位、生产日期等。”本案中，卫生局在对花生油店进行检查中发现，该花生油店的花生油是现榨现卖的“毛油”，且该店加工工艺及设备落后、没有精炼设备、场所简陋、环境脏乱，店内卫生差，现成塑料桶装“毛油”没有产品标志、标签。这些事实表明，花生油店加工花生“毛油”行为不符合食用油生产规范。

《中华人民共和国食品卫生法》第三十二条第一款规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门在管辖范围内行使食品卫生监督职责。”第三十三条第一款规定：“食品卫生监督职责是：……(六)对违反本法的行为巡回监督检查；(七)对违反本法的行为追查责任，依法进行行政处罚。”第三十五条第三款规定：“食品卫生监督员在执行任务时，可以向食品生产经营者了解情况，索取必要的资料，进入生产经营场所检查，按照规定无偿采样。”以上条款表明，卫生局有权对花生油店进行执法检查。同时，其食品卫生监督员在执行任务时，可以向花生油店业主了解情况，索取必要的资料。但是，卫生局在扣押花生油店卫生许可证时没有出具扣押清单，违反了“行政机关在扣押物品时，应当制作清单，证明财物的名称、种类、规格、数量和完好程度等，由承办人和相对人签名或盖章”的规定。其次，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”该法第三十三条规定：“只有对公民处以五十元以下，对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，才可以当场作出行政处罚决定。”该法第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照，较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”可见，卫生局当场扣走花生油店的卫生许可证，同时又直接将许可证的经营范围变更的行为均违反了法律规定。法院作出判决确认其违法是正确的。

13．女大学生严某因毕业后找工作的艰难以及与父母思想沟通上的障碍，患了严重的失眠，遂至市精神病医院就诊。医院诊断其疾病为严重抑郁症，门诊病历中医生分析严某的症状为：悲观、厌世，有自杀倾向。医院为此开具两种安眠药品共160粒，其中一种安眠药品为100粒，远远超出了精神药品管理办法对此类药品的限制量，后严某服用该药自杀身亡，并留下遗书一封，诉说了内心的苦闷。严某父母含辛茹苦抚育女儿大学毕业，谁知陡然间痛失爱女，悲伤之极。经过咨询，他们得知医院存在违规开药的情形，遂诉至法院要求该市精神病医院承担民事赔偿责任。

争议焦点：医院究竟应否承担民事赔偿责任？

第一种意见：医院不应承担赔偿责任。理由：

1．严某系自杀，自杀是一种漠视生命的行为，对人类的生存和发展有极大的负面效应，因此，自杀在任何一个国家都是不受法律保护的行为。

2．自杀是一种主观行为，是自杀者决定结束自己生命的个人行为，医院违规开药的行为与该女死亡之间无直接因果关系，本案中的女大学生虽患有严重的抑郁症，但仍然具备完全行为能力，对自己的行为有清醒的认识，其留下遗书即是最好的证明。即使医院不违规开具药品，她可能也会选择其他途径自杀，其死亡的真正原因是自我心理脆弱，所以医院的行为与该女的死亡无直接因果关系。故应该驳回原告的诉讼请求。

第二种意见：医院承担少部分民事责任。

理由是：女大学生自杀是两个因素所造成

1．该女子自身患有严重抑郁症，有自杀倾向；2、医院违规开药。在这二个因素中，该女自身所患疾病是导致其自杀死亡的最根本原因，是自杀的内因。医院未对精神药品依法进行控制，违规开药，导致该女获得自杀的外部条件，至多是该女自杀死亡的外因。医院的违规开药与该女服药自杀之间虽然没有直接的因果关系，但有事实上的联系，外因通过内因最终发生了作用。如果医院不对它超剂量开药的违法行为承担必要的责任，那么势必造成那些掌管人的生命健康的医生对生命健康的漠视。医院的过错是明显的，无论从法律效果，还是从社会效果的角度来看，都应当判决医院承担相应的责任。但是考虑到女大学生仍然是一个完全民事行为能力人，医院的过错只是给予了该女自杀的便利条件，因此医院应当承担较轻的民事责任。

第三种意见：医院承担全部民事责任

理由是：医院违规开药，首先是一种过错行为。精神类药物是国家严格控制的药品，之所以限定处方剂量，就是因为其对人可造成严重负面影响，作为医院对此应当明知。病人与医生在对待治病的问题上，实际上是不平等的，几乎完全由医生按其掌握的专业知识来单方面处理，由此，对药的剂量应当由医生控制掌握，病人是无法作出选择的。本案中，对药品的限制剂量是医院所掌控的专业知识，医院无任何理由加大剂量的发放，尤其医院还诊断了该女有严重的忧郁症，在这种情形下，控制危险药物的剂量就是医生必然的义务和职责。

其次，医院违规开药的行为构成了患者自杀的危险，而女大学生恰恰利用了这一危险。美国的万宝路烟草公司在出售烟草时，在香烟上已经标明吸烟有害健康，即使吸烟者作为完全民事行为能力人，有能力预见其吸烟的后果，难道烟草公司可以免责？美国的万宝路公司没有遇到这样的法官，否则该公司就可以省却巨额的赔偿款了。作为烟草公司，其制造了危险源，并因此获得利润，那么作为危险的制造者就有责任和义务来消除其造成的损害后果。

解析

医院的违法行为与女大学生自杀不仅有事实上的因果联系，而且有法律上的因果关系，因此医院应当为其违规行为付出代价，承担全部法律责任。

14．2004年8月20日傍晚，《某某晚报》社记者孙某外出采访归来，在东方广场看到二原告刘某、张某骑自行车撞倒一位70多岁的老人，二原告不但不赔礼道歉反而出言不逊，欺侮被撞老人。旁边一位同志出于义愤、指责他们的不道德行为，二原告恼羞成怒，将该同志鼻子打伤，记者孙某见此情景，即用相机拍下该场面。第二天，《某某晚报》配以“如此英雄”的标题和说明在第四版“社会新闻”栏中登出了这张照片。报纸出版后，二原告的行为受到广大群众的指责，其所在单位也给予二人行政记大过处分。二原告认为记者未经他们同意拍摄并在报纸上登出他们的照片，侵犯了二原告的肖像权。为此，起诉法院，要求二被告停止侵害，赔礼道歉，赔偿精神损失5000元。

争议焦点：记者孙某和《某某晚报》社的行为是否侵犯了二原告的肖像权？

解析

肖像权是人身权的一种，是指公民对通过摄影、绘画、雕塑等造型艺术或者其他艺术形式在客观上再现的自己形象所享有的专有权。根据我国《民法通则》的规定，公民的肖像权受法律保护。本案中，被告拍摄不道德行为在报刊上登载，虽然是未经他人同意使用了他人肖像，但并非以营利为目的，而是运用社会舆论工具公开谴责和鞭策那种不道德的行为。因此，它不属于侵犯公民肖像权的行为。在我国，通过报纸、期刊等媒介，以登载其肖像权和姓名的方式，谴责行为人的不道德行为，教育广大群众遵纪守法，尊重社会公德，维护社会秩序，也是新闻工作者和新闻单位的职责和权利。因此，本案二被告的行为不仅不是对二原告的肖像权的侵犯，而且是一种正义的合法行为。人民法院应该依法判决驳回二原告的全部诉讼请求。

15．2001年10月，被告许某承租原告许某楼房底层最南侧一间房屋经营塑料制品。2002年4月24日5时30分，被告许某承租的房间发生火灾，室内塑料制品及床铺、办公桌等物品被烧毁，起火房间严重烧毁，与起火房间相邻的部位轻微受损和烟熏。经公安消防部门认定火灾原因不明。原、被告双方就损失赔偿问题协商未果，引起诉讼。原告孙某诉称，被告对出租房使用不当，才导致火灾的发生，请求法院判决被告依法赔偿我的损失。被告许某辩称，公安消防部门已认定火灾原因不明，故我不应承担责任。

争议焦点：租赁合同标的物风险如何承担？

解析

本案主要涉及租赁合同标的物风险承担问题。所谓标的物风险，是指在合同成立后至终止前，标的物因不可归责于当事人任何一方的事由而发生的毁损、灭失。对风险责任承担问题，《中华人民共和国合同法》第十三章《租赁合同》部分并未作明文规定，只在第九章《买卖合同》部分作亍规定，但租凭物的风险转移问题与买卖标的物有共通之处。《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”承租合同作为有偿合同，其对风险转移问题未作规定，可参照买卖合同的有关规定确定。

关于标的物风险的承担，《合同法》第142条作了原则性规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这表明我国法律对风险承担采取的是“交付转移风险”的原则，它是建立在“交付转移所有权”这一原则的基础上的。因此可以说，除法律另有规定或者当事人另有约定以外，合同标的物的所有权与风险责任同时于标的物交付时起转移。参照142条的规定，承租标的物的风险承担亦应随着交付而转移。其理论依据就是谁控制标的物，谁最有能力控制风险。从本案来看，尽管公安消防部门认定起火原因不明，标的物的毁损、灭失过错不可归责于当事人任何一方，但承租房于半年前已交付被告，其理应承担风险责任。

16．李某与张某系夫妻关系，因感情不和，已分居生活。2004年3月李某以自己的名义将5000元钱存入某信用社，存期3年。5月初张某回家发现了该张存单，遂持自己的身份证和结婚证书，以急需支付药费为由将存款本息取走。6月8日，李某因急用想取出该存款，但未找到存单，遂到信用社申请挂失。信用社工作人员告诉李某，该款已被其妻取走。李某认为信用社违规操作，遂起诉要求其赔偿存款本息。

争议焦点：信用社是否该承担赔偿责任？

第一种意见认为，信用社应承担偿付本息的违约责任。根据《储蓄管理条例》第二十九条规定，未到期的定期储蓄存款，储户提前支取的，必须持存单和存款人的身份证明办理；代储户支取的，代支取人还必须持其身份证明。本案中信用社仅凭张某提供的李某存单、张某的身份证及张某与李某的结婚证就将存款本息提前支付予张某，属操作不当，存在过错，且本案中涉及的存款是否属于夫妻共同财产尚不能确定，故信用社应赔偿李某的存款本息。

第二种意见认为，信用社不承担赔偿责任。理由是：根据《储蓄管理条例》的有关规定，存款人如果委托他人代为取款，代理人持有效证件及存单、银行审核无误后按规定给付本息，也属适当履行了储蓄合同义务。本案中，李某虽没有委托其妻张某代为取款，但她向信用社工作人员出具了结婚证书、自己的身份证和丈夫的名义的存单，就足以使信用社相信其具有代理权，构成表现代理；信用社在对她所提供的有关证件审核后，将存款本息支付给张某，可以认为信用社是善意和没有过失的。李某未妥善保管好存单，属怠于履行注意义务的行为，由此而造成的后果应由其自己承担。

解析

首先应明确张某的行为是否构成表现代理。表现代理是指无权代理人的代理行为客观上存在因本人的原因使相对人相信其存在代理权，并且是有效的代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可向被代理人主张代理的效力。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这就是表现代理的规定。表现代理本属无权代理，但因具有外表授权的持证，致使相对人有理由相信行为人有代理权，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。

构成表现代理，须具备以下要件：第一，无权代理人须以被代理人的名义进行活动；第二，无权代理人与相对人之间的民事行为须具备成立的有效要件；；第三，客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形；第四，相对人须为善意且无过失。其中客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形一般有下面一些情况：1、被代理人曾向相对人或其他人声称将授予某人代理权；2、因被代理人明知代理行为而不否认的；3、代理人利用被代理人提供的文件或印章伪造授权委托书的；4、其他因被代理人的行为致使相对人相信行为人有代理权的。除此之外，无论行为人与被代理人间处在何种密切的社会关系，也无论行为人基于这种社会关系与被代理人存在何种身份关系，包括夫妻身份关系，只要没有被代理人及其法定代表人授权意思表示，都不构成表现代理。同样，我国民法上也未规定夫妻之间可以相互代理。其次看张某是否有权支配该笔存款。

我国婚姻法第十九条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。为此，夫妻关系存续其间的财产可能是个人财产可能是共同财产。本案中李某以个人名义存款，该存款就不能当然的推断为夫妻共同财产，信用社也不得凭张某提供的结婚证判定张某具有对该存款的支配权。

张某向信用社工作人员出具了结婚证书、自己的身份证和丈夫名义的存单，但没有其丈夫李某的明确授权或可推定的默示授权，信用社不得据此推定张某的行为构成表现代理。我国婚姻法第十九条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。为此，夫妻关系存续其间的财产可能是个人财产可能是共同财产。本案中李某以个人名义存款，该存款就不能当然的推断为夫妻共同财产，信用社也不得凭张某提供的结婚证判定张某具有对该存款的支配权。综上所述，第一种意见妥当。

17．原告与被告属同事关系且三人平时关系很好。2004年2月，被告刘某与王某为同原告李某开个玩笑，让原告大吃一惊，商定以原告的名义刊登一则征婚广告。于是，二被告共同起草了一则征婚广告，按照原告的实际情况介绍了其年龄、身高、学历、工资收入等情况，并以原告名义寄给了某青年杂志社。三个月后，某青年杂志社在“鸿雁往来”专栏中登出了这则广告。广告登出不久，原告便收到很多异性来信，要求与他建立恋爱关系。此时，原告已婚并有一个女儿，其妻得知后同他大吵大闹，单位的领导和同事也纷纷指责其行为不道德，给原告造成了极大的精神压力。直到此时，二被告才向原告说明事情的原委，并反复强调，只是同原告开开玩笑而已，没有造成多大的后果。后经原、被告所在单位调解无效，原告于2004年9月向法院起诉，要求二被告赔礼道歉，消除影响，赔偿精神损失1万元。

争议焦点：二被告的行为是否侵犯了原告的姓名权？

解析

本案二被告的行为侵犯了原告的姓名权。姓名权是公民的人身权利的重要内容、民法通则第99条规定，公民享有姓名权，禁止他人干涉、盗用、假冒。本案二被告尽管只想与原告开开玩笑而已，主观上没有直接故意，但二被告未经原告同意，假冒原告的姓名在杂志上公开刊登征婚广告，已存在过错，且给原告家庭和单位上造成了不良后果，给原告的人格尊严造成了损害。因此，法院应依法支持原告诉讼请求，责令二被告公开向原告赔礼道歉，并在一定范围内消除影响，赔偿原告精神损失1万元。

18．某日，原告七岁的儿子穿过昌泰高速公路吉水段一破损的护栏上至高速路，被急速行驶的一辆汽车撞倒身亡。交通管理部门出具的责任事故认定书中认定原告之子负事故的全部责任。原告认为江西省高速公路股份有限公司未尽到维护责任，才导致其子钻入封闭的高速公路内被撞身亡，遂以其为被告诉至法院，要求其承担因疏于管理致原告之子死亡的法律责任(赔偿的责任)。

争议焦点：被告是否要承担原告之子死亡的法律责任？

解析

一、原告应负损害结果的主要责任

原告之子系五岁儿童，属学龄前儿童。根据《中华人民共和国道路交通管理条例》第六十三条第五项规定：“学龄前儿童在街道或公路上行走，须有成年人带领。”

又根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第十条的规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活……”原告作为监护人，尤其是无民事行为能力的监护人，应妥善地、全面地履行监护义务，其子的死亡，与原告未尽到监护责任有很大的关系。原告的监护义务是法定义务，原告未尽到合理看护，主观上有过错，原告对其子的死应负主要责任。

二、被告应负损害结果的次要责任

被告是否要承担原告之子死亡的法律责任，要看其对原告之子的死亡结果是否有主观的过错，二者之间是否有因果关系来认定。高速公路采用的是封闭式管理，其高度的危险性要求管理者加强维护，确保万无一失，而公路两旁的护栏恰恰就起到防范和减损危险的作用。因高速公路护栏的破损致使原告之子轻易进入高速路造成严重的后果，作为管理者，被告应承担其疏于管理的法律责任。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第一百五十四条的规定，“从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身、财产安全的，人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险。”被告在原告之子的死亡结果上没有主观上的过错，二者之间没有直接的因果关系，但被告因疏于管理引发的这起后果应承担相应的法律责任，但非主要责任。

综上，原告与被告均应承担原告之子死亡的赔偿责任，原告承担主要责任，而被告应承担次要责任。

19．2岁多的小宇和4岁的威威平时在一起玩耍。今年3月10日下午，威威又到小宇家店面楼上的卧室和小宇玩，小宇的母亲张某打开电视机，让两小孩一起观看动画片。便下楼帮丈夫姚某照顾生意。下午5时许，姚某上楼，见房门紧闭，门缝冒烟，小孩在里面大声哭叫，立即将门打开。只见已成一团火的小宇正发出凄惨的哭叫，威威虽然衣服被烧坏，但未伤及身体。姚某用水泼灭火后，立即将小宇送县人民医院抢救。但终因伤势太重，小宇在次日凌晨1点30分因抢救后无效死亡。

小宇的父母认为，威威平时有玩打火机的习惯，小宇的死是因威威玩弄打火机着火造成，其父母未尽到监护之责，对此应承担赔偿责任。而威威的父母则辩称：威威到姚家玩耍，对方没有表示制止，在事实已经形成了对威威监护责任的承担。姚某夫妇已经默认了对威威监护责任的承担。姚某夫妻为方便自己麻将，不受小孩干扰而将两小孩关在楼上居室内，使两小孩离开他们的视觉和听觉范围，导致起火后两小孩哭叫了许久都不知道，其行为完全置两小孩安全于不顾，没有尽到监护责任，因此，姚某夫妇应承担事故的全部责任。

争议焦点：两小孩在家共同玩耍时，因玩弄打火机引起着火而烧死一人。这个责任该由谁来承担？

一、小宇的父母负全部责任，威威的父母不承担责任。因为小宇是在自己家被烧死的，威威虽比小宇大一岁多，但也只有4岁，都是无行为能力人。威威到姚家玩耍，小宇的父母并没有拒绝，而是让威威和小宇一起在二楼的卧室里玩，在事实上已经形成了对威威监护责任的承担。小宇的父母疏忽大意将两小孩关在楼上卧室内，在发生险情后无法听到小孩的哭叫声，贻误了抢救时机，最终导致小宇的死亡。故应由小宇的父母自己承担全部责任。

二、威威的父母和小宇的父母负同等责任。小孩之间到对方家玩耍是一种很平常的现象，并不构成监护责任的转移，小宇的死亡是小宇与威威共同玩火造成的，两小孩均是无民事行为能力人，双方的父母均未尽到监护责任，应承担同等责任。

三、小宇的父母负主要责任，威威的父母负次要责任。威威到小宇家玩耍，并不当然构成监护责任的转移，但两小孩是在小宇家玩，小宇的父母应当负有更多的注意义务。小宇的父母疏于看护，从而导致小宇被火烧死，应承担主要责任；威威的父母在威威较长时间离开自己看护范围情况下，不予过问，也属于一种监护不力行为，应负次要责任。

解析

我国《民法通则》规定：不满l0周岁的未成年人是无民事行为能力人；未成年人的父母是未成年人的监护人；监护人不履行监护职责的，应当承担责任。

小宇和威威都是属于无民事行为能力人，到底由谁的父母承担责任，关键取决于是谁玩火造成事故的以及威威的监护责任是否发生转移。从事故现场和公安机关勘验、调查的情况看，威威平时虽有玩打火机的习惯，但不能据此认定玩火系他一人所为，当时威威身上的衣服也被烧破，只是因年龄比小宇大些，有能力及时扑灭自己身上的火。在没有证据玩火是一人所为的情况下，因两小孩是共同在一起玩耍，因此，应推定是两小孩共同玩火所致。威威是在小宇家玩耍，监护责任是否转移到小宇的父母？根据我国有关法律规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托他人，但委托必须是明示的，即双方必须有明确约定，而不能以默认来认定。相邻之间的年幼小孩相互串门或结伴玩耍是常理之事，小宇的父母没有反对威威到他家玩，不能认为对威威的监护责任就自然而然地转移到小宇的父母，因为威威的父母并没有明确与小宇的父母约定威威在他们家玩耍期间，委托他们履行对威威的监护职责。因此，威威的监护职责没有发生转移，仍然由其父母承担。两小孩是在小宇家玩，小宇的父母明知只有两个小孩在自家店面二楼卧室玩，却疏于看护，只顾在楼下店内玩牌和做生意，以致两小孩在楼上玩火烧着衣裤大声哭叫均无觉察。由于两小孩年幼无知，被火烧着后无救助能力，导致小宇被烧伤致死。作为小宇的监护人是一种严重的监护失职行为，应对本案事故的发生负主要责任；威威的父母在威威较长时间离开自己看护范围情况下，不予过问，也属于一种监护不力行为，故对本案事故的发生也应承担一定责任。

同意第三种意见，对小字的死其父母应负主要责任，威威的父母负次要责任。

20．2004年5月20日深夜，某中学高中生张某在学校寝室自缢身亡。事后，主管机关和该校对该生的死因进行调查。经多方了解，张某家住农村，其兄已考上大学。由于面临高考，张某学习成绩不好，认为自己考不上大学就无颜面对父母，其自杀是由于思想负担过重造成的。对张某在学校自杀身亡其家长不服，要求校方承担赔偿责任，但校方认为张某的自杀是自身原因造成的，与校方没有任何关系，故拒绝承担赔偿责任。张某的家长于是就向法院提起民事诉讼，要求校方承担赔偿责任。

争议焦点：对张某的自杀身亡校方是否应当承担赔偿责任？

第一种意见认为，学校与在校学生的关系是监护职责的转移关系，即学生在校期间，监护已由家长转移到校方。根据法律的规定，监护人的职责主要是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身、财产及其他和合法权益。因此，学校有保护张某人身安全的责职，故校方应对张某的自杀承担民事赔偿责任。

第二种意见认为，学校与在校学生的关系既不是法定的监护人与被监护人的关系，也不是监护职责的转移关系。本案中，校方没有违反教学管理法律法规，对张某实施体罚、侮辱、限制或剥夺人身自由等促使其自杀的行为，张某的自杀是由于自身的原因造成的，故校方对张某的自杀身亡不应承担民事赔偿责任。

解析

首先，学校与在校学生的关系既不是法定的监护人与被监护人的关系，也不是监护职责的转移关系，更不是一种自愿的委托教育管理关系，而应当是一种法定的教育管理关系。学校是一个主要以传授知识文化为目的的机构，学校没有精力也没有条件承担监护人的所有职责。如果要求学校对学生承担监护人的责任，必然影响到部分学校不敢把校门打开，不敢让学生充分享有教育资源，参与活动。因此，校方对学生无履行法定监护职责的义务。

其次，从导致学生自杀的原因来看，形成学生自杀的原因是十分复杂的，有内因，也有外因。所以，判断学校是否承担责任关键是看对于学生的自杀，校方是否做了违反教学管理法律法规的事情。也只有校方在实施教学或管理过程中侵害在校学生合法权益的，如体罚学生、侮辱学生、限制或剥夺学生的人身自由等等，导致学生自杀身亡时，才应当承担法律责任。如果学生仅仅因为不满学校对自己因违反学校纪律而进行处分、学生思想负担过重等自身原因而自杀的，学校不应当负任何法律责任。

第三，从我国民法规定过错责任来看，过错责任是指行为人因过错侵害他人造成他人财产权、人身权等方面的损害而承担民事责任。分析学校是否有过错，首先应从学校的职责方面看，如学校在履行教育管理职责中有不当之处，且这不当之处是造成损害的原因之一，学校就应承担过错责任。本案中，张某的自杀身亡是由于其自身的过错造成的，校方没有过错，故不应当承担过错损害赔偿责任。

第四，张某的自杀身亡也不属于我国民法规定的无过错责任和公平责任的担责隋形。

综上所述，赞同第二种意见，张某的自杀是由于自身的原因造成的，故校方对张某的自杀身亡不应承担民事赔偿责任。

21．2004年10月18日，王某携年仅6岁的小孙子李某去公园游玩。途中，李某在过马路时，被无证驾驶摩托车的沈某撞倒，当场死亡。走在李某身后的王某目睹事故的全过程，因过分惊吓，当场晕倒，后因抢救无效死亡。李某的父母诉至法院，要求肇事者沈某赔偿其因李某、王某的死亡造成的各项损失合计43万余元。

争议焦点：对因过度惊吓而死的王某。沈某是否应承担赔偿责任？

第一种意见认为，沈某的侵权行为造成的直接后果是李某的死亡，王某的死与该侵权行为没有必然的因果关系，何况王某之死与其自身健康、心理状况有关，如支持李某双亲的诉请，会不适当扩大沈某的赔偿责任范围，故沈某对王某之死不承担赔偿责任，但可以基于道义承担补偿责任。

第二种意见认为，沈某的侵权行为与王某死亡之间虽没有直接、必然的因果关系，但该侵权行为对损害后果构成适当条件，应承担侵权责任。

解析

首先，侵权行为法上的因果关系是相当因果关系。“必然因果关系说”要求行为与结果直接存在内在的、本质的引起与被引起的关系，但这种认识依赖于人类的实践活动，而人类的实践活动是不断发展的历史过程。要求法官处理每一个具体案件，均能准确掌握其必然性因果联系，是不现实的。“相当因果关系说”不要求行为与损害结果之间具有直接的、必然的因果关系，只要行为人的行为对损害结果构成适当条件，就被认为有一定的因果关系，行为人就应当负责。本案中，王某之死固然有其自身因素，但车祸对其刺激与死亡结果之间构成适当条件，具有相当因果关系。

其次，沈某对王某之死存在过失。本案中，沈某无证驾驶摩托车，对李某之死存在重大过错。由于李某横遭车祸，祖母王某目睹事故全过程受到刺激，而此种刺激产生的后果虽因人而异，有人可能只是精神上遭受打击，有人可能神经崩溃，健康受损，但不管损害程度如何，损害的存在是常有之事，这点对于一般人而言都可预见，而沈某违反了预见义务和结果避免义务而导致了王某的死亡，其主观上存在过失。因此：沈某应对自己的过错产生的后果承担责任。

最后，由于相当因果关系的认定具有主观性，如对此类案件加害人责任的承担绝对予以肯定，难免会增重加害人的负担，故于解决此类问题时，应权衡当事人之利益，参酌法规保护目的，通过利益衡量，以探求危险分配与责任限制之标准。对于目睹损害事实受惊吓刺激而致健康受损害之人，能否请求赔偿，主要考虑以下几个方面：一、考虑目睹人受惊吓刺激之方式；二、考虑其与被害客体之关系及被害客体究为人、动物或其他财产。一般对于被害客体为动物，不予支持；至于人，应视他们之间亲属关系、亲密程度而定；对于其他财产，应考虑财产的纪念价值。

22．2004年10月，刘某受食品公司的委托，为该公司介绍了运输商董某，食品公司当即与董某就一批运往河南的食品达成了运输协议，协议约定：董某负责将食品公司的一批食品运至河南某商场，食品公司先行支付运费50％，其余运费待完成运输任务后付清。

协议订立后，董某于2004年10月8日从食品公司装货出发后再无消息，河南的公司也称一直未接收到食品公司发来的货物，并要求食品公司承担未能按期交货的违约责任。因董某所运输的货物现下落不明，且一直不能找到董某，故食品公司以刘某充当中介，致使货物被运输商董某骗取，至今不能找回货物造成经济损失3万余元为由，将刘某诉至法院，要求刘某赔偿经济损失3万余元。

争议焦点：刘某是否应该对食品公司丢失的货物承担赔偿责任？

解析

居间合同，是指双方当事人约定一方为他方提供报告订约机会或为订合同的媒介，他方给付报酬的合同。在居间合同中，提供报告订约机会或提供交易媒介的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。居间合同的居间人是作为促进交易双方成交而从中取得报酬的中间人，居间人虽然也是受委托人的委托为委托人作成交易服务的，但其在交易中仅是一个中介人，既不成为交易的当事人一方或其代理人，也不直接参与交易交易双方的谈判，在决定交易双方的权利义务内容上并不直接体现居间人的意志。因此，在本案中，刘某向食品公司报告了订约机会，即履行了其与食品公司之间所订立的居间合同中应负担的义务，且其并无故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的情形，故不应该对食品公司丢失的货物承担赔偿责任，食品公司只能根据其与董某签订的运输合同，要求董某予以赔偿。

23．2001年，原告于某在某银行储蓄所开立了人民币活期账户。2004年10月一天的下午，原告持人民币8000元到该储蓄所存款，当原告将银行存折和8000元钱递给营业员时，突然被旁边一头戴摩托车头盔的男子将钱抢走，原告即追赶该男子至营业室门口，并拦腰抱住该男子欲阻止其逃脱，在双方撕扯过程中，原告被另一名男子推倒在地，二犯罪嫌疑人随即驾驶摩托车逃窜。该储蓄所未配备保安人员，并且所内的工作人员在犯罪分子实施抢劫的过程中，未参与制止犯罪分子的抢劫行为。后犯罪嫌疑人被公安机关抓获，对犯罪事实供认不讳，但抢劫的8000元钱已被挥霍。现原告于某提起诉讼要求被告某银行支行赔偿经济损失8000元。

争议焦点：原、被告间的储蓄存款合同是否成立和被告是否违反合同附随义务？

解析

一、原、被告间是否存在储蓄存款合同关系。

被告作为金融机构，开门营业，即为邀约邀请，希望他人进入其营业场所向其发出订立合同邀约，原告在被告处申请开立活期账户的行为，是向被告发出邀约，希望与被告订立储蓄存款合同，而被告受理原告申请，为其开立活期账户，当被告将活期存折交付原告时，合同即告成立，原、被告间形成了储蓄存款合同关系，存折即是合同。故原、被告间存在储蓄存款合同依法成立并生效，被告关于原、被告间不存在合同关系的主张，理由不成立。二、被告是否违约。储户将钱存人银行，其目的是为了财产的增值、财产的安全和交易的方便，任何储户进入储蓄所，都不会希望自己的人身，财产在储蓄所内受到侵害；任何银行在接待储户时，也不愿意出现储户的人身、财产受到侵害。因此、根据储蓄存款合同的性质、目的和行业习惯，避免储户人身、财产受到侵害，就成为此类合同的附随义务。为履行这一附随义务，银行必须是切实采取有效的安全防范措施，认真履行最谨慎之注意义务，在自己能力所及范围内最大限度地保护储户不受非法侵害。储蓄存款合同一经成立，合同的附随义务随之产生并客观存在，在原、被告间的储蓄存款合同中，被告除应履行将原告交付现金存入其账户、从账户内提取现金、转账、支付利息等义务外，还应履行保护原告在营业场所办理存取款时的人身、财产不受非法侵害的义务。银行为了储户的人身、财产安全，必须对进人营业场所的人员给予充分注意，以及时发现可疑人员，保护储户安全。事实证明，被告并没有配备专门人员负责此项工作，以致犯罪嫌疑人在被告的营业场所内实施抢劫，原告是在被告营业网点内被犯罪嫌疑人抢劫现金的，与被告的服务瑕疵有因果关系，如果被告配备专门人员，完全可以协助储户将犯罪嫌疑人抓获，避免原告遭受损失。被告不在营业场所内配备保安人员是其工作中一大失误，已将储户置于不安全境地．被告没有全面、认真履行合同义务，自应承担违约责任。被告以“被告没有违背诚实信用原则的故意，被告不是侵害行为的实施方，没有金融机构营业网点必须配备保安人员的规定，银行营业网点发生抢夺案件的责任认定没有明确的法律依据”为由否认自己违约，理由不成立。

三、是否储户在银行经营场所内被劫，银行即应承担违约责任。

如果不法侵害发生时，受害人与银行并无储蓄存款合同关系，受害人也没有与银行订立合同的意思表示，受害人只是到银行营业场所内寻人，等人或办理其他与金融服务无关的事情，在这些情形下，对犯罪分子造成的危害后果，根据罪贵自负的原则，应由犯罪分子承担刑事和民事法律责任，银行不承担责任。

由于刑事犯罪的突发性、隐蔽性，以及犯罪手段的智能化，多样化等原因，即使银行给予充分的注意和防范，也不可能完全避免不法侵害的发生。这种侵害一旦发生，只能从银行是否尽到合理的谨慎注意义务来判断其是否违约。如果银行能够证明自己已采取了配备保安人员，安装监视、报警设备等措施，并且在不法侵害发生时及时发现并尽力采取措施予以制止，在此情形下，应当认定银行已履行了合理谨慎注意义务来保护储户人身，财产安全，银行不构成违约，不应承担违约责任。

保护储户的人身财产安全，不但是银行的义务，也是储户的义务，储户应时刻注意保护自己的人身，财产安全，如储户在履行合同附随义务中有过失，应认定储户与银行均有违约行为，应酌减银行的违约赔偿数额。

24．1998年2月，张某受李某委托为其购买烘干机。不久张某从湖北省钟祥县赵某处购买旧烘干机一台交予李某，并告知：烘干机的购买价格是44000元，差旅费2500元、运费3500元。由于二者均无发票，且购买烘干机之前张某也没告知李某烘干机的价格，李某因此对烘干机的价格产生疑虑，要求在核实烘干机的价格后付清本息，张某同意，并在2000年6月21日与李某签订了协议书，其主要内容为：“(1)张某在98年2月18日购买旧烘干机花去4．4万元，差旅费2500元，运费3500元，张某购买烘干机共花5万元。(2)李某负责对张某购买的烘干机进行核实价格，如果烘干机确实是4．4万元买的，李某在20日内付清本息；如果烘干机是4．4万元以下买的，则烘干机无偿归李某所有，运费、差旅费由张某负担。”

合同签订后，李某进行核实烘干机价格，得知张某是3万元买的烘干机(张实付2．86万‘元)，遂以烘干机是4．4万元以下购买为由，拒绝还款。张某则以双方2000年6月21日订立的合同显失公平为由向丰县人民法院提起诉讼，要求撤销该合同，由李某归还购买烘干机的本息87600元。

争议焦点：2000年6月21日双方签订的合同是否有效。是否显示公平？

第一种意见认为，双方6月21日订立的合同是双方真实意思表示，李某在订立合同过程中，既无恶意也无违法行为，因此合同是合法有效的。按合同约定求李某应无偿占有烘干机，运费、差旅费由原告张某负担。

第二种意见认为，张某垫付款为李某购买烘干机，李某接受并投入使用。如果按协议，所有费用均由张某负担则显失公平，因此该协议应撤销，李某应按张某的实际支出费用支付货款、运费及差旅费。

解析

最高人民法院在《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第72条中规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”这是我们判断合同是否显失公平的法律依据。依此规定，显失公平应具备两个方面：一是客观要件，指当事人在给付与对待给付之间失衡或造成利益的不平衡，它主要适用于双务合同。对于无偿合同因为不存在对价问题，所以不存在双方利益的不平衡和显失公平；二是主观要件，是指在订立合同时，一方具有利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。这种利用他人的主观状态已表明行为背离了诚实信用原则的要求。因此，受害人不能证明对方具有此种故意而仅能证明自己在订立合同时缺乏经验和技能，不了解市场行情。草率等，从而订立了于己不利的合同，则不能认为对方具备显失公平的主观条件。在这种情况下，受有不利的一方应当承担由此造成的不利后果。显失公平的主观要件可分为(1)一方利用优势。(2)未履行订约过程所应尽的告知等义务。(3)利用对方没有经验或轻率。由此可知只有符合上述主、客观两方面的要件，才能构成显失公平。仅凭结果明显对一方不利这一点是不能认定为显失公平的。

从构成显失公平的客观条件来看，本案合同的第二项约定：“李某负责对张某购买的烘干机进行核实价格，如果烘干机确定是4．4万元买的，李某在20天内付清本息。如果烘干机是4．4万元以下买的，烘干机无偿归李某所有，运费、差旅费由张某负担。”从其内容来看，此合同不能称为严格意义上的双务合同。张某自愿有条件的抛弃自己的全部债权，待条件实现(经核实烘干机为3万元)，该合同也就成了事实上的无偿合同，无偿合同自然不适用显失公平原则。

从构成显失公平的主观要件来看，李某在不知情的情况下，(张某购买烘干机时没有告知其价格，拉回后又无发票)，要求核实价格是符合常理的，并不是利用自己的优势不付给张某钱，如果求李某不花一定的人力、物力去湖北核实价格，或者因卖方不配合而无法核实价格，那么它只能出高于烘干机的实买价格买下烘干机，他就处于事实上的劣势一方。李某以订立合同的方式明确告知对方：“不要撒谎，如果你撒谎被我证实了，烘干机将无偿归我所有，一切费用由你负担。”因而也不能说李某未履行订约过程中所应尽的告知义务。同时，由于张某比谁都清楚自己购买的烘干机价格是3万元而不是4．4万元，因此也不存在张某没有经验或者轻率之说。从构成显失公平的主观要件来看，本案也不适用于显失公平。因此，无论是从构成显失公平的主观要件还是从客观要件来看，本案都不适用显失公平。

那么该合同是否为合法、有效的合同呢？我国《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备以下条件：”(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。“这一规定自然也是合同的一般生效要件，尽管许多特殊合同也可能有一些特殊的生效要件，但从总体上说《民法通则》的这一规定基本上概括了一般合同的生效要件。从一般合同的生效要件我们来看一下本案双方订立的合同是否为合法、有效的合同。首先，订约的双方都是精神正常，能够正确理解自己的行为性质和法律后果，能够正确独立地表达自己意思的成年公民，因此，双方都具备”行为人具有相应的民事行为能力“这一要件。其次，意思表示真实。为签订这一合同，双方都很慎重，并且是到凤城镇法律服务所签订的，没有人胁迫双方去订立合同。至于张某在明知烘干机是在3万元购买的情况下仍然签订该合同，是凭一种侥幸心理：或许他无法查实该烘干机的价格，如果成功了我就能从中小捞一笔，如果不成功，我就以显失公平抗辩，至少还能捞回本钱。对于这种在交易中违背诚实信用的做法，法律是不应支持的，如果一味的强调公平而不对合同中的欺诈做出惩罚的话，这就在事实上鼓励了当事人依靠不正当的方式取得利益和收入，助长了不正之风的蔓延，不利于交易的正常进行。同时，对于一个正常的成年公民来说，人们有权利期待他对自己的行为负责。如果法律允许修正我们所有的错误和不谨慎，那么，我们就可能不再对我们的行为负责。不存在欺诈错误或胁迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式时，应该使合同不可撤销。最后，双方当事人的意思表示均不违反法律和社会公共利益。李某在对价格存在疑问的情况下要求核实价格，并以”价格如果符实将在20日内付清本息“作为承诺，以”价格不符(低于)则无偿占有烘干机，一切费用由张某负担“作为惩罚，这种做法在得到双方同意的情况下，既无恶意也不违背法律和社会公共利益。张某是一正常的公民，他自愿抛弃自己的债权的行为也同样不违反法律和社会公共利益。所以双方当事人2000年6月21日订立的合同是合法有效的。

25．2004年9月15至10月15日，某家电城举办“迎国庆有奖销售”活动，其印制发放的宣传材料规定：凡在本商厦购物满100元者可获奖券一张，10月31日在公证机关公证下集中抽奖，设一等奖一名，奖背投高清电视机一台；二等奖3名，奖全自动洗衣机一台，其他奖若干。lO月8日，王某到该家电城购物，获奖券6张，其中一张号码为0896456．10月31日，该家电城开奖，抽出一等奖号码为0896456，家电城将中奖号码张贴公布于家电城前的公告牌上，并注明“中奖者须在一个月内兑奖，逾期作自动放弃处理”。此后，王某因出差去外地，直到12月16日再次去该家电城购物时方知晓中奖，遂向家电城申报要求领取奖品，但家电城以“事先已规定，逾期作自动放弃处理”为由拒绝兑付，为此，王某遂诉至法院。

争议焦点：王某逾期领奖，家电城是否仍应无条件支付奖金？

解析

本案中，家电城举行有奖销售活动，并将活动有关事项以发放宣传单的形式告知顾客，应认定为是推销商品及奖券的要约，该要约表明只要在规定的时间内，即2004年9月15日至10月15日，在该家电城购物满100元者，即可获奖券一张，参加集中抽奖，中奖者可获规定的奖品。该要约内容是明确具体的，也是符合要约的构成要件的。同样，顾客在规定时间内在该家电城购物达100元，符合承诺的条件，即可得奖券一张。顾客取得奖券时，承诺生效，该合同即告成立。本案王某在2004年10月8日，在要约规定的时间内，在该家电城购物并获奖券6张的行为，即是对该家电城要约的承诺，故王某与家电城之间具有合同关系。在本案中，家电城于10月31日在公证下抽奖，一等奖号码为0896456，该奖券为王某持有，故王某向奖券义务人家电城主张领取奖品时，家电城应及时按照约定交付。至于家电城以“逾期作自动放弃”不交付奖品的理由是不能成立的。因为家电城对这次有奖销售活动的宣传中未有此规定，抽奖后在虽然在公告栏中规定了“逾期不领作自动放弃处理”，但这只是家电城的单方面声明，并未得到获奖人的同意，这种单方面的声明没有法律约束力，并不能以此免除其支付奖品的义务。所以尽管王某逾期领奖，家电城仍应无条件支付奖金，法院对王某的诉讼请求应予支持。

26．2003年9月，邓某和朋友江某从车墩乘上了开往青浦的石青线中巴公交车。同时，杨某等人也乘上了这辆车待机实施扒窃。当时，乘客邓某站在靠近车门处的中间走廊。9时许，当公交车行驶至新建公路建设河小桥附近时，杨某欲对邓某行窃被发现，双方随即发生争执。“干嘛偷我钱包？”邓某大声问道，闻声不远处的江某提议把小偷送到派出所去。此时，公交车正好遇红灯停下。等江某挤到车门邓所站位置时，只见邓某一手捂住胸口，一手扶住车门，显然已被小偷捅了一刀。杨某则手持水果刀打开车门下车，江某扶着邓某也跟下了车。售票员见状立即打电话报警，邓某被警察送到医院，抢救无效死亡。

争议焦点：乘客在公交车上遭小偷刺杀身亡。公交公司应承担赔偿责任吗？

解析

本案是一件因客运合同而致人伤亡的赔偿案例。从合同违约角度而言，被告对疏于管理及未尽充分的安全注意义务，存在过错，应承担其相应的过错责任。

根据民法通则及有关司法解释规定，致人死亡的除赔偿费和丧葬费外，还应赔偿受害者家属其他损失。但原告在先前的刑事附带民事诉讼时，已和被告人杨某达成了刑事附带民事调解书，并得到其补偿费。但原告在本案中又以不同的诉因另行起诉，被告可以不承担赔偿责任，符合“一事不再理”的规定，对原告的诉请可以申请驳回。

27．2004年农历腊月二十三日下午，急于赶回乡下家中过“小年”的李某在公路边上等候汽车，因当日刚下过大雪，路面结冰，李某等侯多时，未见汽车。无奈之下，李某拦了一辆个体出租车，出租车司机程某提出因路滑难行，如有意外，其概不负责且加倍收费。李某因急于回家，表示同意。行驶过程中，因前方车辆行驶缓慢，程某遂将车驶入人行道，准备超车，但因路面太滑，刹车失控，该车撞到电线杆上，致使李某头部碰伤，李某因此支出医疗费用5000余元。后李某要求出租车司机程某赔偿其损失未果，遂诉至法院。审理中程某以其与李某事先有免责约定为由予以抗辩。

争议焦点：本案中，程某是否应承担责任？

解析

在本案中，李某和程某之间已订立了口头形式的运输合同。程某提出，他同意运送李某回家，但因路滑难行，如有意外其概不负责，李某因急于回家，表示同意。这样，双方实际上已达成了一项免责条款，其内容是：若发生意外造成李某的损失，程某不负民事责任。显然，该条款违反了法律规定和社会公共道德。一般说来，当事人设定的免责条款，既可能免除其合同责任，也可能免除其侵权责任，但是对于因故意或重大过失而致人损害的责任，当事人不得通过设定免责条款而加以免除，因其在本质上违反了法律关于任何人不得侵害他人的财产和人身的一般规定。同时，该条款排除了被告所应负的基本合同义务，即运输合同的承运人负有将乘客安全、及时地送达目的地的基本义务。如果不管承运人程某发生什么事故，导致李某不能被安全、准时地送至目的地，程某都可不负责任，这与李某与程某订立运输合同的目的相违背，使合同目的落空。由于免责条款与合同内容形成了矛盾，它的设定使合同规定的程某的基本义务名存实亡。此外，李某加倍承担运费，却要增加对风险的承担，也是不符合公平原则的。因此，李某可以请求确认该免责条款无效。程某未能将李某安全地运达目的地，一方面违背了他们之间已成立的合同关系；同时由于程某的过错使李某的身体受到伤害，侵害了李某的生命健康权，程某的行为又构成侵权。李某既可以主张程某违约，也可以主张程某侵权，而要求其承担法律责任。

28．徐某与丈夫王某回娘家，路经一浮桥中央，桥上有一洞，徐某不慎掉入河中，王某脱下鞋跃人河中救妻，由于水性不好，王某被河水卷走，尸体后被捞起。徐某水性较好，反而被人救上岸。徐某遂要求浮桥所有者、管理者某村委会赔偿，村委会认为其对王某之死并无过错，故不同意承担赔偿责任。徐某遂向法院起诉，要求某村委会赔偿丧葬费、死亡补偿费、被抚养人生活费、精神抚慰金8万余元。

争议焦点：本案中法律责任如何确定？

一种意见认为，由于某村委会的浮桥存在隐患，导致了事故的发生，致使王某死亡，故因承担全部的赔偿责任。

第二种意见认为，如果由于浮桥的原因致使徐某受到伤亡，则某村委会承担责任是理所当然，但徐某并未受到伤亡，而其夫死亡并不是由于浮桥的原因而必然会产生的结果，而且王某水性并不是很好，其明知有死亡的危险而去救人，后果只能自负。

第三种意见认为，王某抢救徐某，是见义勇为行为，故应由侵害人某村委会承担主要责任。

第四种意见认为，王某为了救徐某，避免危险的发生，而跳入水中救徐某的认为，属于紧急避险行为。虽然王某自己水性不好，而导致自己死亡，这属采取措施不当，根据紧急避险的法律规定，应由引起险情发生的人承担民事责任。鉴于紧急避险措施不当，紧急避险人应当承担适当的民事责任。故本案应由某村委会承担主要责任，其余责任由王某自负。

解析

某村委会由于疏于管理浮桥，致使徐某落水，毫无疑问，其对徐某的伤亡应负赔偿责任，但本案中的焦点问题是起初的受害人徐某并未受伤，而救人者王某死亡。第二种意见认为对王某不能适用民法通则第一百二十六条规定，而不承担任何责任，未免过于机械；第一种意见认为伤亡后果均由管理者承担，这无形中将某些不必增加的损失摊在管理者头上，也不妥当；由于王某与徐某系夫妻关系，王救徐不存在见义勇为关系，故第三种意见也不正确。王某为了化解险情，冒着自己不太通水性的危险，实施救人，该行为属紧急避险行为。所谓紧急避险，是指在危险隋况下，为了使社会公共利益、自身或他人的合法权益免受更大的损害，在迫不得已的情况下采取的致使他人或本人损害的行为。由于王某自己水性不好，他去救人的措施肯定是不当的，也即紧急避险措施不当，致使造成不应有的损害，其自身责任难免。民法通则第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任，如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”据此，引起险情的某村委会应承担本案的主要责任，王某自身也应承担次要民事责任。同意第四种意见。

29．王某是一家餐馆的老板。一天，王某的一个朋友徐某因单位报账之需，要王某帮忙开一张税务发票，金额为200元。王某立即照办开出了一张号码为No．0228024的餐饮业发票，该发禀同时附有兑奖联。但当时王某和徐某都没有刮开兑奖号码。后来徐某在单位报账时，会计将兑奖区刮开，发现该发票中了一等奖，奖金为5000元。徐某按照发票上的说明凭该发票和自己的身份证领取了5000元奖金。王某得知后，向徐某索要5000元奖金未果，遂将徐某起诉到法院。

争议焦点：本案中，该笔奖金应归谁所有？

第一种意见认为，该笔奖金应归王某所有。理由是，该发票是王某出于帮忙的性质开具的，不是正常的商事活动的结果，王某才是该笔奖金的真正所有者。徐某无权取得该奖金的所有权，徐某对这5000元奖金的占有是不当得利，应予返还给王某。

第二种意见认为，该笔奖金应归徐某所有。理由是，王某将发票交付给徐某后，徐某就取得该发票的所有权，而其所附的奖金是一种孳息，理应归徐某所有。

解析

我国《消费者权益保护法》第二十一条规定：“经营者提供商品或服务，应当按照国家有关规定或商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者需要购货凭证或者服务单据的，经营者必须提供。”有价证券是指设定并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证。发票本身并不是一种有价证券，而仅是一种交易的付款凭证。但当这样的一种凭证附上了兑奖联，并作为领取奖金的凭证时，它就具有有价证券的性质。本案王某与徐某之间虽然不存在实质的消费或服务，但不因此而否认徐某取得该发票的合法性。从王某开具发票后，并没有要徐某交纳相应的税赋(7％)，而是其自己甘愿承担。由此可以看出当时王某的行为是一种赠予的行为。根据动产的所有权转移以交付为准的原则。作为受赠方，徐某在接受该发票后，也就相应地取得该发票的所有权。

发票上设定奖金的行为是地方税务部门为了防止经营者偷税漏税而采取的一种奖励措施。其目的是鼓励消费者向经营者索要发票。从发票上的兑奖联附着的地方来看，兑奖联是附在客户联，即消费方，不是存根联。从其兑奖规则“中一等奖持有效、完整原始发票及本人身份证30日到当地税务部门领取奖金”来看，其奖励的对象应是原始发票的持有人，即客户，不是该发票的购买人即经营者。这里的奖金不是发票的孳息，而是一种独立的经济权利。正因为在发票上设定了这么一种经济权利，才使得发票具有有价证券的性质，发票的持有人才可以通过对发票的实际持有而享有其相应的经济权利。同意第二种意见。

30．罗杰斯公司中关村分店系西式餐厅，其店门玻璃上有“衣冠不整者禁止入内”的告示，在该店内有“为了维护多数顾客的权益，本餐厅保留选择顾客的权利”为内容的店堂告示。某日，周某身穿短裤、脚穿塑料拖鞋到该店就餐。该店当日值班经理向周某出示了上述告示，请其改日到该餐厅用餐，并附送两张“买一送一”餐券。周某先后两次被拒绝用餐，于是起诉罗杰斯公司。

争议焦点：罗杰斯公司的行为是否构成对周某人格的侮辱？

解析

罗杰斯公司中关村分店作为西餐式快餐店，其食品特点及环境具有西式餐饮特色，营造了罗杰斯公司特有的饮食文化氛围。其将“衣冠不整者禁止人内”和“为了维护多数顾客的权益，本餐厅保留选择顾客的权利”以店堂告示的方式告知来此消费的消费者，目的是为所有消费者创造一种文明有序的良好消费环境。从一般人的理解来看，应认为罗杰斯公司只是为了限制那些诸如衣冠不整和行为举止不文明的消费者进入其经营场所，而非对一般消费者消费权益的限制，也并非针对特定主体而作出。该做法在行使经营权方面具有一定的合理性。周某作为选择在该店用餐的消费者，就应尊重该餐厅一贯形成的文化氛围。周某以其当日的穿着虽为短裤及塑料拖鞋，但干净整洁，不属衣冠不整之列为由，认为罗杰斯公司不应拒绝其消费。那么衣冠不整由何人认定呢？周某的衣着是否属于衣冠不整，影响其他消费者的消费，应当由经营者根据法律有关规定及其经营过程中所形成的公序良俗和一般人的通常理解来认定。显然，罗杰斯公司根据周某当日的衣着情况拒绝其消费，并不违反法律规定和违背常人的理解。

31．2008年春节期间，李某等4人到某市刚记酒楼用餐。在就餐过程中，一身份不明人员闯入酒楼，持刀砍伤李某头部，并将其食指砍掉半截，随后该人逃离现场。警方接到报警后，立即赶到现场，但未能抓获肇事者。经法医鉴定，李某左食指末节缺失，构成十级伤残。因为没有抓到肇事者，李某受伤后的医疗费全部由自己承担。他认为虽然应该由肇事者承担赔偿责任，但刚记酒楼在治安方面也有缺陷，也应当承担赔偿责任。于是他向法院提起诉讼称：刚记酒楼应保障消费者在该酒楼就餐时的人身安全，但其未尽到此项义务，导致原告受伤，故刚记酒楼应承担原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费等各项费用共计5万元。

争议焦点：酒楼是否应该承担责任？

法院判决：

一审法院经审理认为，按法律规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。但是，经营者承担赔偿责任是以经营者提供的商品、服务本身存在对消费者不合理的不安全因素或者经营者有过错为前提的。从本案的实际情况分析，首先，李建平受伤是被身份不明的人砍伤的，不是因被告提供餐饮服务致伤的，即被告提供的服务本身并无导致李建平受伤的不合理、不安全因素。其次，经营者对消费者所应承担的安全注意义务，应限定在合理程度内。法律并没有规定餐饮业的经营者必须或者应当提供保安服务，同时要求本案中规模不大的刚记酒楼提供这些服务也是不现实的。再次，李建平被砍伤是突发事件，从李建平受袭击到肇事者逃离时间很短，即使经营者提供了保安服务，也难以保障李建平不受到伤害。

综上，李建平受伤不是出于被告提供服务本身存在缺陷，也不是因被告在提供服务时有过错而造成的，李建平受伤与被告提供的服务没有因果关系，不应由被告承担赔偿责任。李建平的诉讼请求没有法律依据，难以支持。据此，法院判决驳回李建平的诉讼请求。

判决后，李建平不服提起上诉。二审法院在审理后，维持了一审法院的判决。

解析

合理限度保障安全，并不是无限制扩大安全保障人的义务，否则，社会公众的行为自由将受到限制，正常的消费秩序也将受到影响。公共安全的防范是一项社会系统工程，跟社会经济的繁荣、警力投入的多少、当前的刑事政策等诸多方面均有关系，不能将警察的这种安全保障义务强加于经营者。因此，解释对餐饮经营者安全保障义务的范围，即应在“合理限度范围”内承担安全保障义务。从餐饮经营者安全保障义务来分析，消费者去酒楼的目的并非去接受安全保护，而是接受饮食服务，即后者才是经营者的主要义务，而安全保障义务仅属于一种附随义务。

酒楼作为安全保障义务人，其所提供的服务本身是否存在过错，是否尽到安全保障之义务，是判断酒楼应否承担相应赔偿责任之依据。本案系一突发事件，本身很难预见。并且李某无证据证明酒楼在履行饮食服务合同义务方面存在过错，因此法院判决被告不承担责任是正确的。

32．“五.一”期间，舒某驾驶自家豪华桑塔纳轿车带全家到井冈山旅游，5月7日晚，返家途中投宿于吉水县某宾馆，且按规定交纳了住宿费，当晚其轿车停放在该宾馆院内，未向宾馆交纳停车费，宾馆也未承诺照看。次日清早准备离开时，舒某发现自己的轿车被盗，即找宾馆索赔，宾馆向公安机关报案后以对轿车不负有保管义务为由拒绝赔偿。为此，舒某向法院起诉。

争议焦点：宾馆对舒某被盗车辆应否赔偿？

第一种意见认为，宾馆对舒某被盗轿车不负有保管义务，不应赔偿。因为舒某投宿时，并未将轿车交付给宾馆保管，也未向宾馆交纳停车场地费，宾馆也没有主动接受舒某轿车保管的行为，双方之间寄存保管法律关系并未成立，因此宾馆对舒某被盗轿车不负有保管义务。

第二种意见认为，宾馆对舒某的轿车负有保管义务，应当折价赔偿。其理由是，舒某投宿于宾馆，且将轿车停放在其院内，并交纳了住宿费，该宾馆理应依法提供安全的住宿环境，包括停车场所的安全。但该宾馆因保安人员看管不善，造成舒某轿车被盗，宾馆在没有证据证明自己没有重大过失的情况下，应承担赔偿责任。

第三种意见认为，宾馆对舒某的被盗轿车产生管护附随义务，应当根据实际情况对舒某进行适当的补偿。

解析

其一、宾馆基于服务合同对被盗轿车产生管护附随义务

从本案看，宾馆虽然未承诺保管或者照看车辆，也不交付车辆，不收取费用，但是为消费者提供停车场地，不论提供的是专用场地还是公用场地，宾馆都产生对车辆管护的附随义务。宾馆经营者对消费者停放的车辆予以必要管护构成整个服务合同的附随义务，也就是从给付义务。从给付义务发生的原因，一是基于法律的明文规定；二是基于当事人的约定；三是基于诚实信用原则及补充的合同解释。宾馆作为一个经营主体，其以提供停车场的方式提高服务品质，从而招徕更多的消费者，无论在宾馆停车时是否收费，其本质都是一种营利行为。既然停车场是宾馆的一种营利手段，它当然就成为服务合同的组成部分。宾馆以停车场作为招徕消费者、提高服务品质的方式，同消费者缔结服务合同，可视为双方的一种默示约定，符合从给付义务发生原因的第二项。

同时，这种管护义务也具有法定义务的性质，《消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身财产安全的要求。第11条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”这里规定的安全保障义务就是一种法定义务。

其二、宾馆对被盗车辆应当承担补偿责任

既然这种管护具有服务合同附随义务的性质，也具有法定义务的性质，因而构成责任竞合。在法律后果上发生违约和侵权损害赔偿责任的竞合，受害人有权选择对自己最为有利的请求权行使。但在确定宾馆承担的具体损害赔偿责任时，应当考虑到由于管护并非服务合同的主要内容，要求宾馆予以全额赔偿，有失公正。同意第三种意见。

33．张某在某电脑城门口看到告示牌“买一送一”的承诺后即向该店商家购买了一台品牌电脑，并得到该商家购送价值240元的U盘。回家后，张某发现所赠u盘本身的产地与其外包装不符，便与该商家磋商，要求更换与其所赠u盘外包装相符的u盘或依法赔偿，被遭到拒绝而引起诉讼。经鉴定，该所赠U盘为疵品。

争议焦点：对所赠u盘商家应否承担责任？

第一种意见认为，u盘是张某购买电脑的受赠品，此u盘为疵品，显然不是商家的责任，因而无须赔偿。若是电脑有瑕疵，商家则必须依法承担更换或赔偿责任。

第二种意见认为，张某向商家购买了电脑，u盘虽系商家赠品，但实际上是张某向商家购电脑时的附加条件，也即商家附属义务，张某虽没有付u盘款给商家，但付款义务已经转移到商家赠与前提条件的商品(即电脑)中。故商家应承担由所赠u盘而带来的民事责任，即更换或赔偿。

解析

我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”从该条法律中我们不难看出，消费者与商家之间有价的买卖与服务是形成消费法律关系的前提条件，其有价包括直接有价和间接有价。所谓间接有价，是指消费者在使用商品时虽然没有直接与商品的生产者、销售者发生权利义务关系，但该商品的所有者仍是通过有价交换而取得。众所周知，商家常用的促销手段是销售商品时附送一定价值的赠品(即“买一送一”)。对所售商品无疑是受《消费者权益保护法》保护，但对商家所附送的赠品能否同时适用该法，我国法律没有明文规定。从本案商家所赠u盘来看，并非是无偿的，而是一种附条件的赠与，或称附负担(义务)的赠与，即指以受赠人张某付款买一台电脑为条件，或指受赠人张某在接受商家赠与u盘时须向商家购买一台电脑的义务。因而张某接受的赠与u盘仍然是通过有价交换而取得，只不过是张某不必直接就该赠与u盘本身的价格承担付款义务，其付款义务已转移到所赠u盘的前提条件的电脑买卖中去了。

消费者权益保护法虽没有直接对买卖中的赠与作出直接规定，但这并不意味着所赠u盘不受其他法律调整和规范，也不意味着就绝对排除适用《消费者权益保护法》。本案商家利用“买一送一”的促销手段，将疵品U盘赠与给购买电脑的张某，这种赠与明显是附条件的赠与，这个条件就是张某须向商家购买电脑。根据我国《合同法》第191条：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”之规定，商家必须在附义务的赠与u盘价值限度内向张某承担民事责任。综上，本案商家对已购电脑的张某所赠疵品优盘，应依法承担更换或赔偿u盘的明示价值240元的民事责任。同意第二种意见。

34．2007年12月10日18时30分许，刘某与其丈夫杨某酒后回到家中，因家庭琐事发生争执、厮打。其间，杨某用手机打电话给刘某的父母，称刘某快要死了，要求他们尽快过来。随后，二人继续厮打。杨某从厨房取来一把尖刀和两把菜刀，持菜刀将刘某左上臂砍伤，菜刀被刘某撕扯到地上后，杨某又持尖刀与刘某进行厮打，刘某的腹部被刺伤。刘某将尖刀夺下，持刀将杨某的胸部、腹部、左臂刺伤。刘某犯罪后，在亲属的陪同下主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行。刘某的父母随后赶到现场并拨打120急救电话要求对杨某进行抢救。杨某被送往医院抢救无效于次日3时死亡。法医鉴定：杨某系生前被单刃刺器刺切腹部致肝脏破裂失血死亡。案发后，杨某的父母与刘某的父母就民事赔偿问题达成了和解协议，并向司法机关提出从轻减轻处罚刘某的书面请求。

争议焦点：刘某的行为是否属于正当防卫？

第一种意见认为，刘某的行为是正当防卫，但明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。由于其主观罪过出于故意伤害，故应当负故意伤害罪(致人死亡)的刑事责任。

第二种意见认为，杨某在与刘某因生活琐事发生口角和厮打时，从厨房取来尖刀、菜刀对刘某进行行凶，刘某是在其生命受到威胁的情况下不得已采取的防卫措施，其行为没有超过必要限度，符合我国刑法第二十条第三款的规定，故刘某的行为属于正当防卫，应宣告无罪。

第三种意见认为，刘某为了本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为属于正当防卫行为，但其后果明显超过了必要限度造成一人死亡，属于防卫过当。由于她对杨某的死亡系出于过失，应追究其过失致人死亡的刑事责任。

解析

根据我国刑法的规定和刑法理论，构成一般正当防卫必须同时具备以下限制性条件：必须存在现实的不法侵害、不法侵害必须正在进行、具有防卫意识、必须针对不法侵害人本人进行、必须没有明显超过必要限度造成重大损害。

从本案的发展过程可以看出，杨某持刀致刘某身体多处划伤，可以肯定是不法侵害行为。刘某针对现实正在发生的不法侵害行为，出于防卫意识，符合正当防卫五个条件中的四个条件。但其防卫行为造成了杨某死亡，明显超出了必要限度。因此，刘某的行为性质属于防卫过当。

35．2007年10月31日20时许，赵某因故被李某等人困在一宾馆内，赵某为脱身打电话向王某求救。王某即骑车携带其非法持有的一把自制枪支赶到现场。后王某、赵某为了顺利脱身，先后出示该手枪威胁李某等人。经鉴定，王某带至现场的枪支系以火药为动力，有击发装置和铁质托柄，能够正常击发，具有杀伤力。

争议焦点：被告人赵某是否犯非法持有枪支罪？

第一种意见认为，赵某的行为属于正当防卫；

第二种意见认为，赵某的行为属于紧急避险；

第三种意见认为，赵某的行为构成非法持有枪支罪。

解析

一、赵某的行为不构成紧急避险

刑法第二十一条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”赵某持枪行为所指向的对象是危险的来源——即对其非法限制人身自由的李某等人，因而赵某的行为不构成紧急避险。

二、赵某的行为不构成非法持有枪支罪

刑法第一百二十八条规定：“违反枪支管理规定非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”显然，成立该罪行为人不仅要具备持枪的条件，同时关键还要具备有持枪故意的条件。本案中，赵某在情急之下不得已而顺手持有王某带到现场的枪支用于对抗李某——危险来源，其目的是为了使自己脱离由李某等人造成的其人身自由受到限制之危险，具有正当性合法性，不能认定赵某具有非法持枪的故意。因此，不能认定其行为构成非法持有枪支罪。三、赵某的行为构成正当防卫刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”成立正当防卫的条件有五个：(1)必须有不法侵害行为发生；(2)必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害”；(3)必须是针对不法侵害本人实施；(4)不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态；(5)不能明显超过必要限度造成重大损害。因不法侵害行为的发生具有高度的紧急性、防卫人防卫时其精神具有高度的紧张性，所以只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都应当属于正当防卫。本案中赵某正是为了保护自己的人身自由权利不受李某等人正在实施的非法限制，才在情急之下不得已而顺手从王某那里拿过手枪指着李某等人对其进行威胁，既没有开枪更没有造成任何人体损害，从而顺利脱离危险场所，其行为完全符合前述正当防卫的五个条件，显属正当防卫。

36．行为人甲以杀人的故意给乙吃了毒药，看到乙中毒倒地后痛苦挣扎，顿生同情，于是开车送乙去医院救治。途中，由于甲的驾驶过失，汽车撞到电线杆上，导致乙当场死亡。

争议焦点：甲的故意杀人行为能否构成犯罪中止？

第一种意见认为：通说认为犯罪中止的成立要求符合时间性、自动性、有效性三个要件，其中有效性是指预期的犯罪结果没有发生。本案中乙的死亡结果发生了，不符合有效性要件。所以甲理应成立故意杀人罪(既遂)。

第二种意见认为：虽然甲以杀人的故意对乙实施了杀害行为，最终也发生了乙死亡的结果。但是甲开车送乙去医院的行为仍可谓其杀人行为的中止，至于乙的死亡结果是甲的另一个过失行为导致的，应另做评价。所以甲的行为可以成立故意杀人罪(中止)和交通肇事罪，数罪并罚。

解析

犯罪中止要求的自动有效的防止犯罪结果的发生仅指没有发生“行为人所追求的、行为性质所决定的结果”，本案中，虽然甲故意杀人意图导致乙死亡，但实际的死亡结果是由于甲后来驾车送其去医院的行为直接引起的，而不是甲先前的杀害行为直接引起的。

从刑法的因果关系上来分析。根据修正的条件说的观点，原则上如果行为与结果之间存在着“没有前者就没有后者”的条件关系时，前者就是后者的原因；此外为了防止不当扩大或缩小处罚犯罪，承认存在能独立引起结果发生的介入因素时，前行为和结果之间的因果关系可能中断。其中的介入因素包括行为人自身的行为、第三人的行为、被害人的行为或者意外事件等，根据一般人的观念来判断，开车去医院当然是为了挽救生命，而途中由于驾驶过失导致汽车撞到电线杆上当然是一种异常的介入因素，因此甲的前实行行为和乙的死亡结果之间的因果关系受此影响已经中断。所以对甲的前故意杀人行为和后过失撞车行为分别评价是合理的。

综上，对于中止行为本身导致了和原罪(行为人本欲犯的罪)同种犯罪结果的情况下，应具体分析案件的因果关系，在一定条件下可以承认犯罪中止的成立。

37．许某出狱后和以前的狱友吴某、杜某、许某某(后二人另案处理)等人预谋策划抢劫。经过调查，缜密策划，多次踩点，最后确定抢劫胡某。四人一起准备好作案工具，人员布置安排到位后即将行动前，被巡逻民警发现抓获。

争议焦点：许和吴的行为属于犯罪形态中的什么形态？

第一种意见认为，许和吴的行为属于犯罪预备。因为两被告人尚未“着手”实施犯罪行为，只是做好了准备，所以应属于犯罪预备阶段。

第二种意见认为，许和吴的行为属于犯罪未遂。理由是：被告人许某分别向杜某、许某某、吴某预谋抢劫，制定计划，多次踩点，并将准备工作完成，可以认为是开始“着手”实施犯罪，因意外未得逞，所以应认定为犯罪未遂。

解析

犯罪预备，是指为了实施犯罪，踩点、计划、组织、准备作案工具、制造条件等预先准备情形。客观上实施了为犯罪创造条件的预备行为，如准备作案工具，勘察路线，伺机等候等。在预备阶段对侵犯客体尚未有实质上的损害。结果是由于行为人意志以外的原因停止在犯罪预备阶段。

犯罪未遂，是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。客观上已经着手实行犯罪，指行为人开始实行刑法分则条文规定的某种具体犯罪构成要件的行为。在犯罪未遂阶段已经对侵犯的客体有实质的损害。结果是由于犯罪分子意志以外的原因未得逞。即犯罪未得逞并不是犯罪分子自愿的，而是由于不可克服的其他原因造成的。两者的区别在于是否“着手”。笔者认为，认定的关键在于案情的发展程度，不同案件有着不同的情况。在结果犯中“着手”的含义在于为了犯罪结果的实现直接开始进行实质性的行动，在危险犯和行为犯中“着手”的含义在于犯罪行为已开始逐步进行并达到了一定的度。

被告人许、吴二人只不过将犯罪预备阶段的所有行为实施完毕，未对被害人有实质性损害，其行为尚未达到一定的度，因此本案仍属于犯罪预备。

38．为报复生意场上的竞争对手，某一天李某雇佣杀手秦某谋杀崔某，并当即预付1万元酬金，约定事成之后再付4万元。当日，李某通过录像带向秦某指认了崔某，初步策划了行动方案。2个月后，李某电话通知秦某不要再谋杀崔某。但此后秦某仍将崔某杀害，并告知李某事已办完，要求支付酬金。李某虽不愿意，还是将4万元电汇给秦某。

争议焦点：被告人李某的犯罪停止形态？

第一种观点认为，李某的行为构成犯罪中止。理由是，我国刑法第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”从文义上理解，“自动放弃犯罪”与“自动有效地防止犯罪结果发生”都可单独地构成犯罪中止。本案中，李某在所雇佣的杀手秦某动手之前电话通知不要再进行谋杀，是自动放弃犯罪的犯罪中止，其对秦某自作主张实施的杀人行为不应承担刑事责任。

第二种观点认为，李某虽通知了秦某不要再实施谋杀，但并没有最终有效阻止犯罪结果的发生，没有彻底切断先前行为与秦某的犯罪行为及后果的联系，不构成犯罪中止，而构成故意杀人既遂。

解析

第一，本案中，李某雇佣秦某杀害他人，两人属共同犯罪。李某是否构成犯罪中止，实际上是如何判断共同犯罪中部分共同犯罪人的犯罪中止问题。这并没有统一的标准，而要根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用和地位，结合犯罪所处的阶段等具体情况区别分析对待。实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯的犯罪中止的条件就不尽相同。雇主和杀手的关系不是一般的教唆犯与被教唆犯，而更类似予组织犯与实行犯。李某作为组织犯，雇佣秦某杀害他人，引起了秦某的犯罪故意，对犯罪结果发生具有原因力的作用，他的雇佣甚至策划行为与杀手的行为已成为一个行为共同体。李某要成立犯罪中止，不仅要求他本人彻底放弃犯罪，而且必须通过自己的行为(如劝说他人放弃犯罪、阻止犯罪结果发生等)客观上停止可以进行下去的犯罪行为，完全切断本人与共同犯罪整体的主客观联系，有效消除本人先前行为对共同犯罪的原因力作用。如果未能阻止其他共同犯罪人的，或未能避免犯罪结果发生的，就不能成立犯罪中止。

第二，刑法第二十四条第一款中的“自动放弃犯罪”，是指在行为人的犯罪行为未实行终了的情况下彻底放弃了原来的犯罪；“自动有效地防止犯罪结果的发生”，是指在行为人的犯罪行为已经实施终了但犯罪结果尚未发生的情况下采取积极的作为形式来防止犯罪结果的发生，并且实际避免了犯罪结果的发生。李某雇佣杀手，谈妥条件，并且指认了被害人，甚至一起策划了谋杀过程，已完成了共同犯罪行为中自己部分的犯罪行为，此时他要成立犯罪中止，必须采取积极有效的措施防止犯罪结果的发生，例如报警或通知被害人防备等等。但李某只是打了个电话要求秦某停止杀人行为，这个电话并没有起到阻止秦某的作用，也就是最后没有阻止犯罪结果的发生。李某的行为没有满足犯罪中止的适时性、自动性、有效性

三个条件，不构成犯罪中止。

39．2008年7月17日凌晨，孙某伙同他人盗窃严某停放于某农贸市场门口的一辆电动三轮车(价值4320元)未遂，该三轮车被当场追回。后查明孙某是初犯，无犯罪前科。

争议焦点：对孙某的盗窃行为是否应当定罪处罚？

一种观点认为，孙某的行为并不构成盗窃罪(未遂)，不应定罪处罚；

另一种观点认为，孙某的行为构成盗窃罪(未遂)，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

解析

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第一条第二款的规定，即盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。

首先，从司法解释的体例分析，该体例应当是概括例示模式，即概括规定了盗窃未遂在何种情形下应予以定罪处罚，盗窃未遂定罪处罚的条件是情节严重，而不能认为只有以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标而未遂的两种情形才应当定罪处罚。情节严重的标准就应当是数额巨大，因为盗窃既遂和盗窃未遂的社会危害程度毕竟不一样，能否定罪处罚的标准就不应一样，既然构成盗窃罪既遂的标准之一是数额较大，那么，将社会危害程度较轻的盗窃未遂能否定罪处罚的数额标准予以提高就是妥当的。对于这种做法，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定也可印证，即伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

根据《解释》第六条第三款的规定，盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”：犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；盗窃金融机构的；流窜作案危害严重的；累犯；导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；盗窃生产资料，严重影响生产的；造成其他严重损失的。因此，在处理盗窃未遂是否应当定罪处罚而需要确定情节是否严重时，也应当参考这一司法解释。

本案被告人孙某盗窃数额为4320元，数额上比例示中的数额巨大(犯罪地的标准是2万元)相差甚远，况且孙某是初犯，也不符合《解释》第六条第三款关于情节严重的相关规定，因此，应认为情节未达到严重程度，不应当定罪处罚。

40．陈某、杨某、张某共同盗窃，杨某在被抓获后交代了共同盗窃的事实并向公安机关提供了同案犯张某的暂住地地址，但张某已离开此暂住地。后杨某女朋友发现张某在暂住地附近出现，遂向公安人员提供了张某的具体行踪从而使公安机关得以抓捕张某。

争议焦点：被告人是否认定有立功表现？

一种意见认为：根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第五条规定：犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)，应当认定为有立功表现。该规定强调的是被告人对司法机关抓获同案犯的协助，而非其他人的协助。本案中，公安机关抓获同案犯张某是基于被告人女朋友提供的线索，不能认定被告人构成立功。

另一种意见则认为：立功的本质在于有利于及时侦破案件，对国家和社会具有有益性。公安机关抓获同案犯张某尽管主要是基于被告人女朋友的协助，在客观上具有有益性无可争辩；况且被告人也向公安人员提供了张某在本市的暂住地，被告人与公安机关抓获同案犯张某存在一定的联系，反映了被告人具有悔罪性。因此，出于鼓励以及减少司法成本考虑，宜认定为立功。

解析

立功，作为惩办与宽大相结合的刑事政策的体现，是指行为人到案后为争取从宽处理而主动实施的有益于社会的行为。我国刑法第六十八条规定了立功制度，并规定了立功的表现形式以及从宽处罚的原则。针对实践中不断出现的新情形，《解释》第五条、第六条、第七条对立功的表现形式进行了进一步的细化。依据刑法以及司法解释的规定，成立立功必须具备以下要件：1．主体要件。立功的主体必须是犯罪分子。此要件在于说明犯罪分子具有悔罪性。2．时间要件。立功行为发生在犯罪行为发生之后，实践中大多发生在犯罪分子被司法机关查获之后，人民法院作出有罪判决并发生法律效力之前。3．实质要件。必须具有刑法以及司法解释规定的立功表现行为，且行为人的行为对国家和社会具有有益性。

本案实际上涉及到杨某及其女朋友的帮助行为是否属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”这一立功情形。作为立功的情形之一，其当然要具备前述立功的三个构成要件。这里要强调的是此种立功情形的有益性问题。笔者认为，此种情形下的立功的有益性应表现为：犯罪分子的协助行为应对抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)具有实质性意义和直接的因果关系，即根据犯罪分子的协助如提供住所、藏匿地、活动地点、活动规律等，其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)处于司法人员的控制范围之内。否则，将会使立功的标准失之过宽。

杨某到案后主动交代了自己及同案犯共同盗窃的罪行并提供了同案犯张某的暂住地地址，这反映了杨某的悔罪态度，但公安机关并未据此形成对张某的控制。换言之，杨某的行为还未达到立功所需的有益性程度。但基于杨某的悔罪态度，依据解释第六条的规定，对杨某揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酣隋予以从轻处罚。

杨某女朋友向公安人员提供了张某的具体行踪从而使公安机关得以抓捕张某，属于一种亲属、朋友帮助犯罪分子立功的行为。实践中，亲属、朋友帮助犯罪分子立功的情形主要有：一是犯罪分子的亲属、朋友将自己掌握的能够成立立功的情况设法告诉犯罪分子，由犯罪分子将自己掌握的情况向司法机关陈述；二是在犯罪分子本人不知道的情况下，犯罪分子的亲属、朋友向司法机关提供能够成立立功的具体情况；三是已被羁押的犯罪分子将抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的有关线索告诉其亲属、朋友，其亲属、朋友据此查找尚未归案的其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)，并协助司法机关抓捕成功的。对亲属、朋友帮助犯罪分子立功能否认定为犯罪分子立功，存在不同的观点。笔者认为，亲属、朋友帮助犯罪分子立功对司法机关侦破案件，抓获犯罪嫌疑人具有十分重要的意义，据此能否认定为犯罪分子立功，仍需从成立立功的三个要件的角度去评价，而不能一概予以肯定或否定。本案中，杨某女朋友的帮助行为的确具有有益性，但具体协助司法机关抓捕同案犯行为是由杨某女朋友作出，而非杨某或者杨某与其女朋友共同作出。由此，这不符合立功的主体要件。

综上，对被告人杨某不能认定为立功，同时基于这种行为的有益性，可在量刑时作为酌定从轻处罚情节。

二、案例41—80则只提出了分歧意见

希望通过下面40题的思考和训练，让应试者通过对41—80案例充分的思考后，能强化自我训练，用熟悉解题思路、解题方法，即首先明确案件中争议的焦点所在，其次可以合理设想提出不同的分歧意见，再者条分缕析、辩明法理，寻求法条支撑，找到客观依据给予最终定论，展现考生的能力。

41．甲，现年16岁，某体工大队运动员，其食宿均由队里提供。此外，月工资八百元(高于当地平均工资)。1999年10月1日甲在商场中见到一套高级音响，爱不释手，遂以自己的积蓄将其买下，花去16500元。

【分歧意见】

甲父对此十分不满，遂以甲尚未成年为由，要求该买卖行为无效，应如何处理？

42．在购买该音响时，商场售货员称该音响为荷兰制造，柜台内的标签上亦标明产地为荷兰，故甲才以高价买下，但2000年10月7日，甲上大学的表哥应邀来欣赏音乐，发现该音响有英文印尼制造的字样，甲于是以欺诈为由向人民法院请求撤销该买卖行为。

【分歧意见】

(1)商场的行为是否构成欺诈？

(2)甲的请求是否会得到法院支持？为什么？

(3)甲在撤销时需要具备什么样的条件？

43．甲、乙系同事，1999年10月甲因办出国手续向乙借款2万元，写有借条，约定在出国前返还借款，后甲出国，并在国外生活了近3年，其间，甲虽与乙一直有联系，但对借钱一事却只字未提，2002年12月30日，甲回国，此时乙因女儿病重急需用钱，找到甲，甲当时即表示尽快还钱，并在原借条上写下：2003年1月lo日前还清，2003年1月15日，乙再找到甲时，甲称其债务早已过诉讼时效，不用返还。

【分歧意见】

(1)甲对乙债务的诉讼时效实际上是否已经届满？

(2)甲于2002年12月30日在借条上写下的：2003年1月10日前还清的行为有何效力？

(3)乙能否通过诉讼要回甲所欠的钱？

44．2000年，刘某的妻子急病住院急需用钱，刘某打算卖掉老家的三间平房。刘某委托老家的张某帮忙卖房，张某同意。高某知道后，找到张某，表示要买这三间平房，并表示要给张某500元的好处费，让张某以低价卖给自己。张某答应高某的要求，以低于市场价的价钱把这三间房卖给高某，高某给张某500元的好处费。张某把卖房的事告诉刘某，由于刘某不知道老家的房价，同意张某把房卖给高某。高某把三间平房拆除后进行了翻新。2001年，刘某回老家，邻居告诉刘某张某以低于市场价的价钱把这三间房卖给高某并收取好处费一事。刘某找到张某，表示房子卖了并已经翻新，不再要回，但要求张某赔偿自己的损失。张某表示自己没钱，高某有钱，要刘某找高某要钱。刘某找到高某，高某拒绝赔偿损失，称当时刘某已经同意。刘某向法院提起诉讼，请求张某和高某赔偿自己的损失。

【分歧意见】

(1)张某的代理行为是否有效，为什么？

(2)刘某的损失应当由谁来承担，为什么？

(3)刘某能否要求高某赔偿自己的全部损失，为什么？

45．民某甲与某肉联厂约定：由肉联厂将其所有的两头黄牛宰杀后，净得的牛肉按每千克7元的价格进行结算；牛头、牛皮、牛下水归肉联厂，再由某甲付宰杀费40元。在宰杀过程中，肉联厂屠宰工人在其中一头牛的下水中发现牛黄70克。肉联厂将这些牛黄出售，每克40元，共得2800元。某甲得知此事后，认为牛黄应当归其所有，遂向肉联厂索取卖牛黄所得的2800元价款。肉联厂认为牛黄在牛下水中，而牛下水按约定是归肉联厂的，因此拒绝给某甲该款。双方发生纠纷。

【分歧意见】

(1)两头牛的所有权是否已经转移给了肉联厂？

(2)牛黄应归谁所有？(3)某甲能否要回此2800元？法律上的依据是什么？

46．甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置。该公司董事长王某代表本公司与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于4月1日交货，验货合格后10 日内付款。2月1日，甲公司有确切证据得知乙公司经营状况严重恶化，已丧失履行能力，于是，甲公司与乙公司交涉，要求乙在一个月内提供担保，否则无法继续履行合同，乙公司拒绝。3月25日，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化。

【分歧意见】

(1)甲公司中止履行的理由能否成立？

(2)针对乙公司的情况，甲公司可以怎么处理？

47．甲公司与乙公司签订一个供货合同，约定由乙公司在一个月内向甲公司提供一级精铝锭100吨，价值130万元，双方约定如果乙公司不能按期供货的，每逾期一天须向甲公司支付货款价值0．1％的违约金。由于组织货源的原因，乙公司在两个月后才给甲公司交付了100吨精铝锭，甲公司验货时发现不是一级精铝锭，而是二级精铝锭，就以对方违约为由拒绝付款，要求乙公司支付一个月的违约金39000元，并且要求乙公司重新提供100吨一级精铝锭。但是乙公司称逾期供货不是自己的过错，而是国家的产业政策调整所然，不应该支付违约金，而且所提供的精铝锭是经过质量检验机构检验合格的产品，甲公司不应当小题大做，现在精铝锭供应比较紧张，根本不可能重新提供精铝锭。甲公司坚持以公司应当支付违约金和按照合同约定的质量标准履行合同。双方为此发生争议，甲公司起诉至法院，要求乙公司支付违约金和重新履行合同。乙公司在答辩状中称，逾期供货不是自己的本意，也不是自己所能控制得了的，不应当支付违约金，即使支付违约金，也不应当支付39000元之多，这个请求不公平。

【分歧意见】

(1)甲公司与乙公司之间签订的合同是否有效？

(2)甲公司要求乙公司支付违约金和重新提供一级品标准的说法有无依据？

(3)乙公司主张不能按时供应货物有无依据？

(4)乙公司主张违约金的数额太高了，自己不应当承担这么多的违约金的说法有无依据？

48．李强是李雪峰夫妇的独生子，成年后与王艳结婚，育有一子李大海。由于李强夫妇工作较忙，李大海由祖父母抚养长大，与祖父母感情深厚，工作后按月给祖父母生活费。2001年12月李雪峰妻子病逝，半年后李雪峰再婚。此事引起李强的极大不满，与其父争吵后，双方签署了脱离父子关系的协议，从此李强与其父不再来往。2003年2月，李雪峰患重病卧床不起，生活不能自理，其再婚妻子因年事已高无法照顾。李雪峰要求李强尽赡养义务遭拒绝，李强要求李大海对其祖父尽赡养义务。

【分歧意见】

(1)双方签署的断绝父子关系的协议是否有效？

(2)李强对其父是否有赡养义务？

(3)李大海在何种情况下对其祖父有赡养义务？

49．李某(男)与王某经人介绍相识。3个月后，于1996年1月登记结婚，共同居住在由婚前舅方单位分配的公房内，次年生育一女。李某原系国有企业职工，于2000年辞职，2001年，他未与妻子商量便向他人借债3万元，资助他的一个朋友出国，已还债2万元，尚欠1万元。后来，李某多次参与赌博，经常深夜不归，对母女生活极少关心，也不负担家庭开支。王某工资微薄，为维持母女生活，已借债2千元。夫妻关系日趋冷淡，虽经多次规劝，李某仍我行我素。无奈，2004年12月王某向法院起诉离婚，要求解决住房和女儿抚养费问题，并提出2千元债务由双方清偿。李某表示坚决不离婚，如法院一定判决离婚，他也不能负担女儿抚养费；尚欠1万元借款由双方清偿，女方应无条件搬出目前住房。就住房问题，法院审理查明，在2000年李某原单位住房改革时，已用两人存款以市场价购买了此房，房屋产权证书上登记的所有权人是李某。根据有关法律和司法解释，回答下列问题并简述理由。

【分歧意见】

(1)在男方坚持不离婚的情况下，法院可否判决离婚？

(2)离婚后，李某对女儿是否有抚养教育义务？

(3)现住房是否属于夫妻共同财产？

(4)本案两笔债务应如何定性与偿还？

50．李刚(男)与刘云(女)曾经有过较长时间的同居生活，后因感情不和而分手。刘云在二人同居时已怀孕，在与李刚分手后生下一女孩取名刘晓。后来李刚与汪清结婚，婚后较长时间二人无子女，便以为汪清不能生育，遂收养了李华为养女。一年后汪清意外怀孕，生下一男孩儿取名李征。

【分歧意见】

(1)若李刚去世，则案例中哪些人可以作为其合法遗产继承人？为什么？

(2)若李华成年后欲解除与李刚和汪清的养父母关系，但其原送养人坚决不同意，则他们的收养关系能否解除？

51．1993年3月王林与高华(女)未办结婚登记手续便以夫妻名义同居生活，住在1992年王林获赠的一套两居室住房内，当时王林28岁，高华25岁。在同居期间二人购买了松下彩电、全自动洗衣机各一台，价值15000元，彩电与洗衣机双方一直共同使用。1994年高华的姑妈赠与高华个人价值14000元的钢琴一架。1995年王林外出做生意，赚了30万元。高华独自在家创作了一篇长篇小说，发表后获稿酬2万元。1997年王林在外结识了李云，二人之间产生感情，并于1998年正式登记结婚。

【分歧意见】

(1)王林与高华的关系应如何定性？为什么？

(2)依照我国现行婚姻法规定，哪些财产属于双方共同财产？哪些属于二人的个人财产？

52．被告人张某患有”梦游症”。某晚，张某持刀将其妻砍死。第二天清早醒后，发现其妻死亡，却不知是自己所为，因而向公安机关报案。经调查，确认张某是杀妻之凶手。据张某回忆说，夜里梦见自己在烈日下赶路，口渴难忍，后来到一片西瓜地，遂用刀割下一个。

【分歧意见】

(1)认为梦游症不是精神病，张某的故意杀人罪的成立

(2)张某的行为不构成犯罪

53．李某，男，39岁，机关干部，平常从不饮酒。某日，李某参加同学聚会，李某喝了半斤白酒，又喝了5瓶啤酒。席间李突然掏出随身携带的一把多用刀朝在座的人乱刺，当场刺死一人，刺伤四人，行凶后，李某昏睡于酒桌旁，过后不久即被拘留。归案后，李某说他对杀人及伤人过程和情节不能回忆。经司法精神病鉴定，李某系病理性醉酒。

【分歧意见】

(1)认为对上述案件中李某行为不负刑事责任

(2)认为李某应负刑事责任

54．范大鹏，男，33岁，工人。1979年10月3日，范某领着4岁的儿子在公园的电马上玩耍，因为儿子与一个和他同龄的男子孩争座位，从电马上摔了下来，头上磕起了一个大包。范某十分生气就拉过那个男孩打了他一记耳光。男孩的母亲见状就质问范某，为什么不问青仁皂白就打她的孩子。这时男孩乘机在范某的手腕上咬了一口，范某十分恼怒，顺手用力将孩子推了一把，男孩踉跄了几步人倒在地上，头部正好撞在了石阶一个破裂的角上，当场鲜血直流，造成神经受压，经抢救无效死亡。

【分歧意见】

(1)范某的行为构成故意伤害罪

(2)范某的行为构成过失致人死亡罪

(3)范某的行为不构成犯罪，是意外事件

55．谢某，男，30岁，个体木匠。李某，男，29岁，农民．某年夏天某晚，谢某李某因赌博输钱而共同商议拦路抢劫。当夜十时许，二人在某公园后山小路旁守候，恰逢谢某之妻周某从朋友处抄近路回家。二人即起歹意，谢某言送上门的妞子，管她有钱无钱，弄来玩玩再讲。李某即道，我去弄来。李某悄悄接近，从背后卡位周某脖子威胁说，要命就不要出声。同时拉扯周某的外衣堵位其嘴．蒙住其头部。这时，谢某也上来一起连拉带拖周某于山坡树丛。李某对谢某言大哥你先来，于是二人进行了轮奸。奸后，二人便在周某的衣里搜索钱财，周某挣扎着拉掉蒙头塞嘴的外衣，边穿裤子边哭骂。谢某发觉不对头，即上前扶起周某，认出是其妻，随转身猛击李某一耳光，臭骂其瞎了眼。李某自感不妙，即到派出所自首。

【分歧意见】

(1)从为可以不对谢某以犯罪论处

(2)认为应定强奸妇女罪

(3)认为应以强奸妇女(未遂)罪进行处罚

56．甲乙丙三人为同事。甲对丙有仇常存杀丙之心。后乙又与丙结仇，并向甲流露出杀丙之意。甲不置可否，故作漠然之态。某日，乙丙二人互殴一场，之后乙的反应激烈，准备晚上杀丙。甲知后，晚上在乙前往犯罪地点杀丙时暗自跟踪乙。乙在实施加害丙过程中手中匕首被丙打落掉至甲藏身处，甲见乙失去凶器后难能杀死丙，便将匕首拾起悄悄扔至乙的脚下，乙拾起匕首向丙猛刺数刀，至丙死亡。

【分歧意见】

(1)认为甲的行为不构成犯罪

(2)认为甲的行为构成共同犯罪

(3)认为甲的行为是单独而非共同犯罪

57．甲欲杀乙，同时知道丙与乙有仇，便想利用丙杀乙。在某次聚会上。甲明知丙在隔壁房间，但佯装不知，故意和他人，大谈乙的为人并捏造乙和丙妻有不正当关系，而且在谈话中还透露乙每天早晨有长跑的习惯，常经过某偏僻处等。甲的谈话激起了丙对乙的愤怒，而且，也为丙提供了选择犯罪时间、地点等信息。于是某日清晨，丙在一偏僻处将正在晨练的乙杀死。

【分歧意见】

(1)甲不构成犯罪

(2)甲构成犯罪

(3)甲构成共同犯罪(片面共犯)

58．温某在施工现场负责管理爆炸物品。1998年2月一次收工时，工人邱某将放炮剩余的30多个雷管交给温某。温某擅自将雷管带回家中，并在除夕之夜将其中一个雷管点燃爆炸，当即将右手三个指头炸伤。温某一气之下，将剩下的雷管全部扔到电业局工程处后院墙内，后被学生刘某、龙某、梁某等人拣去当“剌花炮”玩。刘某用火药枪顶着雷管放了一枪，造成三个手指头被炸掉，左眼眼底震伤。龙将雷管扔到其兄家炉子里，雷管爆炸后，左眼被炸伤。

【分歧意见】

(1)温某应以危险物品肇事罪论处

(2)温某应定过失爆炸罪

59．1998年8月5日8时许，杨某(已处理)与邻居邹某、叶某等人到市人民会场准备买电影票看电影，看到李某正在该处出售高价电影票。杨某见李某手上戴有一块瑞士手表(价值1800余元)，便剩人多拥挤之机，将李某手上表带拉断，把手表抢走。杨某抢手表时，被旁边的两名男青年看见，这两名青年即拦住杨某以买表为名，将表拿到手，并以150元钱作价，要杨某把刚抢得的手表卖给他们，杨某不同意，为此双方发生争吵。此时，郭某走上耒询问，得知手表是杨某抢来的，郭某即从两名男青年手中把杨某抢得的表夺走。次日，郭在家中被公安机关抓获。

【分歧意见】

(1)郭某的行为不构成抢夺罪

(2)郭某的行为已构成抢夺罪

60．杨某，男，41岁，某县人民法院院长。犯罪分子杜某多次窜入某县人民医院女病房，冒充医生进行犯罪活动，先后奸污患病女青年一人，猥亵患病少女、病妇、产妇各一人。杜某被病人私医护人员抓获，扭送县公安局拘留审查，后被逮捕。经县人民法院刑事审判庭审判，判处杜某有期徒刑3年。杜某的分亲系省石油建设公司党委书记，母亲系公司教育科科长。为了使犯法的儿子逃避法津制裁，他们利用职权，非法占用招工指标13名，贿赂杨某和某些干部。杨某指令承办这一案件的审判员齐某将判决压下来不予宣判，自己以法院的名义写报告给有关领导干部为杜某开脱，要求批准对杨“从宽”处理，免予刑事处分，并最终对原判有期徒刑3年的杜某，改判免予刑事处分，教育释放

【分歧意见】

(1)认为杨某构成了包庇罪

(2)认为杨某构成丁徇私枉法罪

61．胡某，男40岁，某县信用社会计。胡某于1997年11月至1998年2月间，利用其担任信用社会计的职务便利，采取冒领储户存款，收款不入账私开现金支票取款及伪造账单等手段，先后侵占信用社存款共计人民币12万元，用于从事非法经营活动。案发后，胡某所得赃款未得退还。

【分歧意见】

(1)认为胡某的行为构成贪污罪

(2)认为应定侵占罪

62．尹某，男，45岁，某地区行政专署干部。朱某于某年3月向公安机关递送了去香港探亲申请，至4月仍无消息，后朱某通过李某找尹某帮忙。尹某于同年5月带朱某、李某到有关部门反映，询问，并于7月10日促成朱某赴港。朱某为酬谢尹某帮忙，曾先后六次送给尹某财物合计人民币9千余元。

【分歧意见】(1)认为尹某巳构成受贿罪

(2)认为尹某没有利用自己职务之便，因而没有构成犯罪

63．某甲，男，31岁，某派出所民警。民警某甲执行任务将一醉酒人某乙带回派出所。行至一建筑工地混凝土搅拌机处时，乙抓住一女工的手说：“大姐，救救我。”甲认为乙要耍流氓，即喝令乙放开手，乙放开手后踉跄几步，靠在墙上喘息。某甲上前用右手抓住其肩猛拉一把说：“快跟我走!，，乙由于醉酒，自控能力减弱，又踉跄几步(约1．48米)，摔倒后趴在控拌机旁一滩水中(水是搅拌机流出的混凝土浆泥沙混合物，水深15米，面积约10平方米)。甲赶上前去拉住乙衣领喊他起来，这时有人喊水中有电，甲只好将手缩回。当关电闸后将乙从水中拉出时，乙已经停止了呼吸。经医生鉴定：乙是由于水进入呼吸道窒息死亡。

【分歧意见】(1)某甲构成了过失致人死亡罪(2)因属意外事件，某甲的行为不构成犯罪

64．陈某，男，51岁，某县山村农民。1997年冬，陈某想盖房子，但村委会未批给他自己选好的地址，陈某认为是村支部书记马某故意卡自己。1998年春节过后，陈即向乡、县政府写信，揭发马某”以抓计划生育为借口，收受违反计划生育政策人员的财物，并挥霍浪费集体钱粮”等问题。经有关部门调查，有少数问题属实，对马某进行了批评。马某知道是陈某揭发他以后，便多次借故刁难陈某，并鼓动几个人辱骂陈某。陈某见马某不仅未下台，自己反而更受欺侮，便产生了将马某整死或整残的念头。1998年7月12日，陈某听说邻村有个神汉柳某能用”邪法”把人整死，就去找柳某询问。柳说：“我只要捏一个想整死人的面人像，每天给他胸口扎上一针，再焚香祈祷七七四十九天，那个人就会胸口剧痛而死”陈某即提出把马某整死的要求，柳满口答应，但提出要陈某付500元钱。陈答应先交300元，待事成后再交200元，两人还签了合同，内容为，柳负责用”邪法”将马某整死，事成后，陈付给柳500元。如果只是整残，就只付给300元，之后，陈即领着柳暗中指认了马某，让柳照马某的外貌捏面人，陈某回到家中，即耐心等柳的佳音。一周以后，柳因赌博被抓，公安机关从其身上搜出杀人合同，即将陈罪大人柳二人一起拘留。

【分歧意见】

(1)陈某的行为已构成故意杀人罪，应以故意杀人罪未遂论处

(2)陈某的行为尚未构成犯罪，应对其宣告无罪

65．二被告人黄某、王某预谋对张某(女，二十二岁)进行抢劫，二人购买了弹簧刀、胶带、手套、假胸卡等作案工具，并事先对作案地点进行踩点观察。后两人按照事先分工，携带作案工具，假冒维修工进入张某所住公寓欲实施抢劫。因张某对二人行为产生怀疑而有所警惕，二人未敢实施，即逃离汲某家中，在逃离途中被保安人员抓获。

【分歧意见】

(1)二人构成抢劫罪，但系犯罪预备阶段的犯罪中止，应当免除处罚

(2)二被告人系抢劫罪且系犯罪未遂

66．犯罪嫌疑人张某于2001年4月3日20时许，开着桑塔纳牌出租汽车刚到家进屋休息，突然听到有人砸自己家的门、窗、玻璃，出屋发现四名男子[林某、王某、王某某、冯某某]从自家院旁分乘两辆摩托车逃跑、张某与其妻孙某某，开着自己的出租车紧追。当追至某加油站附近时，其中由被害人林某与张某某骑的一辆摩托车左右摇摆，企图阻止张某超车，张几次试图超车，欲将二人别倒抓获。当被害人林某的摩托车往与右打方向时，犯罪嫌疑人张某猛踩油门欲从左侧超车时，将林某、张某某的摩托车撞倒，致林某当场死亡(致肝破裂创伤失血性休克死亡)，致张某某轻微伤。犯罪嫌疑人张某将摩托车撞倒后没有踩刹车，继续往前行驶120米自动熄火、张见二人躺在地上不动，便拨打“110”报警等待，后民警赶到将二被害人送往医院。

【分歧意见】

(1)应定过失致人死亡罪

(2)应认定为故意伤害罪

67．高某和孙某、朱某等五人到歌厅唱歌，要了小姐、二人换了几回小姐。经理吴某过来问情况时，高某对经理说：“老板，你这里全是男服务生，正好我有两个小兄弟也来北京找工作”，经理说：“我们可养不起。”吴某走后，高某唱歌时不慎将茶几碰倒。服务生收拾后又重新上了酒水。后歌厅经理吴某给“大明”打电话，称歌厅有几个人要闹事，让“大明”过来把事摆平。过了十几分钟，“大明”带来两个人，并进包间看了看，后又打电话叫来了四、五个人，坐在大厅。之后，高某感觉不好，也让朱某叫点儿人来。朱某出去打电话，其间高某两次给110打电话报警。后孙某出屋上厕所时，见大厅里有10个人左右，之后孙某就出歌厅找到朱某，让其叫人，朱某则让孙回家取“家伙”。孙于是打车回到暂住地，拿了一把切西瓜刀、一把菜刀、一把折叠小刀和一把锤子，又回到歌厅，见朱某还在外面打电话，朱让孙先把东西拿进去。孙就进歌厅的包间说，“我见外面有三、四个人总往咱屋内看，是不是因为刚才换小姐的事。他们以为咱们是来闹事的，用刀防着点。”之后孙递给了高一把切西瓜刀，给了另两人一把锤子和一把小折叠刀，孙某自己留了一把菜刀。约20分钟后，进来七、八个人，双方发生争执，高某称对方用茶杯打他，胳膊、肚子被扎，捂着肚子躺在沙发上了。高某这时打电话报警。对方听见报警就全跑了。后经现场勘查，歌厅经理伙同“大明”纠集的人被他人用锐器刺中左胸部致左心室破裂急性失血性休克死亡。案发后，其他涉案人员均在逃。

【分歧意见】

(1)高某、孙某的行为系正当防卫

(2)高某、孙某的行为系聚众斗殴

68．罗某在明知杜某等三人暴力抢得被害人的信用卡、控制其人身自由、并逼使其说出密码的情况下，仍持该卡分别从中国交通银行某分行、中国工商银行某分理处、中国建设银行某储蓄所帮杜某等取走人民币4．5万元，后被查获。

【分歧意见】

(1)罗某属抢劫罪的事中共犯，对其应以抢劫罪论处

(2)罗某的行为应定性为信用卡诈骗罪

69．金某夫妇去上海参加儿子的婚礼，临行前委托其同事李某帮他们照看住宅。李某在金某家书房内翻阅杂志时，发现书中夹有现金1万元，于是，李某将这1万元现金拿走，并伪造金某家“被盗”的现场。金某夫妇从上海回家，李某对金某夫妇谎称他们家被盗。金某夫妇发现夹在杂志中的现金1万元不见，遂向公安机关报案。

【分歧意见】

(1)李某的行为应定盗窃罪

(2)李某的行为构成侵占罪

(3)李某的行为构成诈骗罪

70．杜某无意间在路上捡到一张医保IC复合卡(具有信用卡功能)。在路过自动取款机时，试着将信用卡插入ATM机中，随意输入6位密码，发现该卡竟然可以使用，卡内余额为300元。杜某将300元取出后，发现卡内的金额竟然增加了许多，并且越取越多。后杜某在多家银行的ATM机上多次取款，并未遇到任何障碍。杜某在几天之内总共取到60多万元。直到9月24日，银行工作人员才发现该卡的交易出现异常，当杜某再次到某银行的自动取款机上取款时，被银行工作人员抓获。经调查发现，该卡原持卡人陈某在一个月前遗失该卡，随后向银行进行了挂失。但因银行的系统出现故障，杜某才可以无限制地取钱。

【分歧意见】

(1)杜某的行为构成盗窃罪

(2)杜某的行为构成信用卡诈骗罪

(3)杜某的行为构成侵占罪

71．程某在某银行的甲储蓄所取钱时，由于储蓄员的疏忽大意将程某所持的账户余额多输入3．6万元，程某发现后于当日在该银行的乙储蓄所取走其中的3万元。该银行在当晚发现这一情况后，立即向公安机关报案，公安机关于次日将程某捉获并追回全部款物。

【分歧意见】

(1)程某的行为构成诈骗罪

(2)构成侵占罪

(3)程某的行为属于民法上的不当得利，而不是刑事犯罪行为

72．徐某与长途客车售票员史某素有过节，为报复史某，1999年7月，徐某在公路上将史某乘坐的客车拦下，史某下车后，徐某持一棍棒追打史某，在躲避中，史某跑到公路中央，此时恰有一辆汽车经过，将史某撞成重伤。

【分歧意见】

(1)徐某的行为不构成故意伤害罪

(2)应以故意伤害罪追究其刑事责任

73．农村妇女薛某计划外怀孕，因患高血压等不宜流产的疾病，只能将孩子生下。因其家境贫寒，且负有许多外债，遂与同村人杨某商议将产后婴儿卖与他人，由杨某联系收养人。同年10月，薛某在医院顺产一男婴，按约定，薛某当日将男婴交与杨某及收养人李某，由李某给付薛某现金6000元。

【分歧意见】

(1)薛某的行为构成拐卖儿童罪

(2)薛某的行为不构成犯罪

74．一婴儿出生三天后，因病危被送进某县妇幼保健院监护室的暖箱(塑料制品)中实行特别看护。当晚8时左右，医院突然停电，为了便于观察，当时值班护士就在暖箱的塑料边上粘上两根蜡烛。当天晚上10时50分，护士张某接班后，见蜡烛快烧完了，就在原位置上又续上一根新蜡烛。第二天凌晨5时左右，张某在未告诉任何人的情况下，将婴儿一人独自留下去卫生间，当她返回后，发现蜡烛已经引燃了暖箱，婴儿因为窒息而死亡。

【分歧意见】

(1)应定失火罪

(2)应定为重大责任事故罪

(3)应定为过失致人死亡罪

75．2002年6月22日，孙某下班后骑摩托车回家，在公路上被王某等4人拦截。王某等对孙某进行殴打，在孙某不敢反抗后胁迫孙某来到一家酒店请客吃饭，花费共计1800余元。由于孙某所带现金不足，遂将摩托车抵押在酒店，后赎回。

【分歧意见】

(1)王某等人的行为构成敲诈勒索罪

(2)王某等人的行为构成抢劫罪

(3)王某等人的行为构成敲寻衅滋事罪

76．1999年2月至2002年4月，李某任某县县长期间，利用职务之便为他人谋取非法利益，并收受他人财物共计28万余元。2002年5月，李某以私人名义将所收受的27万余元钱物分别捐献给希望工程和敬老院。2002年11月案发后，李某对其收受钱物的行为供认不讳，并主动上缴了剩余的l万余元财物。

【分歧意见】

(1)李某的行为不构成犯罪，只是一种违法乱纪行为

(2)李某的行为已触犯刑律，构成了受贿罪

77．甲系国家机关工作人员，利用职务便利为乙及其亲友提供了帮助。为此，甲收受乙给予的房屋两套(未办房产证)，价值人民币200余万元，其对房子进行了装修，案发前居住使用长达一年多。

【分歧意见】

(1)甲因没有取得两套房产所有权，其受贿行为仍处于未遂状态

(2)甲的受贿行为已既遂

78．甲为报复将丙杀死，在逃离现场的途中，遇到了其兄乙。甲遂将杀丙的事告诉了乙。此后，甲离家外逃。数日后，甲被公安机关抓获归案，但甲对杀人一事矢口否认。公安机关找到乙询问情况。乙称，不知道甲外出的原因，更不知道甲是否杀人。此后，公安机关经多方侦查，并收集、提取大量证据后，再次询问乙，乙才如实陈述了案发后甲告诉其杀人经过的事实。

【分歧意见】

(1)乙的行为构成包庇罪

(2)乙的行为属于“知情不举”，但不构成犯罪

79．某市电影公司发行科科长的被告人袁某，在明知广东人吴某提供的《生死抉择》电影拷贝无许可证，系盗版片的情况下，未经著作权人许可，以个人名义与吴某约定结算价格，由吴某提供该片拷贝，袁某向河南、安徽等地的电影放映公司、电影院等处予以发行盗版拷贝共10部，经营额达人民币30余万元，个人所得人民币3万余元。

【分歧意见】

(1)应以非法经营罪对袁某定罪

(2)袁某的行为构成侵犯著作权罪

80．李某，男，19岁，某日上午9时许，李某见该乡女青年单某一人在草滩上牧羊，便上前搭话，交谈中产生强奸恶念，便将单某拉入附近沟内按倒，强行扒下单的裤子，单极力反抗，大声呼救。李恐被人发现，掏出随身携带的匕首向单腹部了猛刺一刀，单某继续呼救，李遂卡住单的脖子，抽出匕首再次向单腹部猛刺数下，致单某当场死亡。案发后，李某被抓获归案。

【分歧意见】

(1)应定故意杀人罪

(2)应定故意杀人罪，数罪并罚