核心提示：西平公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，华能公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为西平公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。

【案情】

西平公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，华能公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为西平公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后西平公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。

某银行是否必须先实现西平公司的房产的抵押权，后实现华能公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？

【分歧】

观点一：不是必须先实现西平公司的房产的抵押权。因为西平公司房产抵押与华能公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。

观点二：应当先实现西平公司的房产的抵押权。因为被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

【评析】

笔者赞同观点二。本案例主要涉及的是《担保法》第十八、十九条,《物权法》第一百七十六、一百七十八、一百八十一、一百八十九条的规定。特别是《物权法》第一百七十六条和《担保法》第十八、十九条的对比。

债务人西平公司向银行提供的为不动产抵押，经过抵押登记后，银行对房产的抵押权成立并生效。担保人华能公司向银行提供的为动产浮动抵押，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。西平公司、华能公司的抵押都成立生效。

对银行担保的债权既有债务人西平公司的不动产抵押，又有担保人华能公司的动产抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，银行实现抵押权是否有先后顺序了？关键就要看对《物权法》第一百七十六条的解读。

《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。”这是尊重当事人事前的意思自治。如果担保合同中已经约定担保人承担责任的顺序，那么债权人应当受到该约定的顺序的约束。

“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”这限制了债权人的选择权，债权人只能先行使担保物权以维护自己的债权利益，而后在不能完全受偿的余额范围内，才可以向保证人主张保证利益。因为，如果债权人先行使人的担保，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人进行追索。如果担保物权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少实现的成本和费用。而且，在债务人自己提供物的担保的情况下，要求保证人先承担保证责任，对保证人也是不公平的。

“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”即同一债权既有第三人物的担保又有其他第三人的人保时，债权人享有选择权。第三人物保人与保证人都处于担保人的平等地位，都不是还债的最终义务人，债务人才是最终义务人。因此，债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保，物的担保人或者保证人都存在向债务人追索的问题。为保障债权人的债权得以充分实现，法律应当尊重债权人的意愿，允许担保权人在这种情况下享有选择权。在这个意义上，这个规定也和《担保法解释》第三十八条第一款的精神完全一致。

“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”规定了担保人的追偿权，即不论第三人为人保还是物保，追偿都指向债务人，债务人为一切责任的最终承担人。

对同一债权，出现债务人和第三人均提供了物的担保，或出现债务人提供了物的担保和第三人提供人的担保的情形，在这种情况下，是否要求债权人先行使债务人的物的担保?无论是从公平的角度，还是从防止日后追索权的繁琐，节约成本的角度看，债权人都应当先行使债务人提供的物的担保，再行使第三人提供的物的担保，否则保证人可以有抗辩权。

《担保法》第十八条的规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

相对于《担保法》第十八条，《物权法》第一百七十六条为其特殊规定，且《物权法》第一百七十八条规定担保法与本法的规定不一致的，适用本法。所以本案例应适用《物权法》之规定，某银行应先实现西平公司的房产的抵押权，后实现华能公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权。

综上所述，第二种观点无疑是正确的。