教材所涉及章节：2A320071施工合同的组成与内容(P214)

2A320072施工合同的签订与履行(P215)

2A320073专业分包合同的应用(P217)

2A320074劳务分包合同的应用(P220)

2A320075施工合同变更与索赔(P223)

2A331015建筑工程严禁转包的有关规定(P258)

2A331016建筑工程严禁违法分包的有关规定(P259)

一、合同制度

1、合同订立原则(《法规》Pl07：平等、自愿、公平、诚实信用、合法

2、承发包主要义务(《法规》Pl08)

3、工期和支付价款的规定

开工延期(提前7d申请、48h回复)、暂停施工(48h)、工程延期(一周8h、不可抗力等7条，l4d内提出延期申请)(《法规》Pl09)

竣工验收合格之日、提交报告之日、移交使用之日(《法规》Pl09)

垫资无利息，优先受偿工程款(无违约金额)(买受人>承包人>抵押权、其他债权;6个月内行使);(《法规》Pll0)(《法规》Pll0)

约定损失大于法定损失，约定损失以实际损失为主(提出证据)，不能超过违约方可以预见的范围(《法规》Pll3、114)

例：甲方给付乙方定金2万元、合同中约定违约金5万元，乙方违约造成甲方损失8万元，法院判决乙方赔偿甲方8万元

4、无效与效力待定合同(《法规》Pll6～ll8)：无效合同视工程质量定可变更可撤销合同(《法规》Pl20)

二、合同的内容

1、示范文本(《实务》P214)

2、合同文件组成与解释顺序(《实务》P215)

3、双方责任义务(《管理》P231～234)专业分包合同承发包人的工作(《管理》P242～244;《实务》P217)

4、进度质量安全造价控制的相关条款(《管理》P234～239)

施工合同文件中出现不一致时，解释顺序正确的是( )

A.中标通知书高于投标书及附件

B.合同专用条款高于标准规范及有关技术文件

C.施工合同通用条款高于图纸

D.工程量清单高于投标书及其附件

E.施工合同协议书高于其他合同文件

5、对于分包商的管理

主体基础自己施工，经业主认可，全部承认总包与业主的合同，比主合同要求高，不得与业主等部门联系(理解内容(《实务》P220、259))

延期开工提前5d通知，48h回复(《实务》P217)

劳务分包人不承担保修责任(《实务》P223)

三、合同的履行、违约(《法规》Pl l8~123)

由、向第三人履行;理解合同关系一一伙伴、理解严格履行、执行要有利于合同的执行、约定高于法定;双方的减损义务

合同缺陷的处理原则：(P216、217)

协议补充

质量不明：符合合同目的

价款不明：签订合同时履行地;价格发生变化，谁有过失谁吃亏

履行地点不明：不动产所在地，给付价款在接收方，其他在履行义务方(补充)

履行期限不明：必要准备时间

背景资料

A施工单位与建设单位签订了施工总承包合同，合同约定：除主体结构外的其他分部分项工程施工，总承包单位可以自行依法分包，建设单位负责供应油漆等部分材料。合同履行过程中，

事件一：由于工期较紧，A施工单位将其中两栋单体建筑的室内精装修和幕墙工程分包给具备相应资质的B施工单位。B施工单位经A施工单位同意后，将其承包范围内的幕墙工程分包给具备相应资质的C施工单位组织施工，油漆劳务作业分包给具备相应资质的D施工单位组织施工。

事件二：油漆作业完成后，发现油漆成膜存在质量问题，经鉴定，原因是油漆材质不合格.B施工单位就由此造成的返工损失向A施工单位提出索赔。A施工单位以油漆是建设单位供应为由，认为B施工单位应直接向建设单位提出索赔。

B施工单位直接向建设单位提出索赔，建设单位认为油漆在进场时己由A施工单位进行了质量验证并办理接收手续，其对油漆材料的质量责任已经完成，因油漆不合格而返工的损失应由A施工单位承担，建设单位拒绝受理该索赔事件。

问题：

1.分别判定事件一中A施工单位、B施工单位、C施工单位、D施工单位之间的分包行为是否合法?并逐一说明理由。

2.分别指出事件二中的错误之处，并说明理由。

答案：

1.(1)A施工单位向B施工单位进行的分包行为合法。理由：根据合同约定，除主体结构外的其他分部分项工程施工，总承包单位可以自行

依法分包;室内精装修和幕墙工程属于非主体工程;B施工单位具备相应资质。

(2)B施工单位向C施工单位进行的分包行为不合法。理由：根据相关规定，分包单位将分包工程再分包属于违法分包。

(3)B施工单位向D施工单位进行的分包行为合法。理由：根据相关规定，分包单位可以将分包工程的劳务作业分包给具备相应资质的劳

务分包单位。

2.错误之处：

(1)“A施工单位认为B施工单位应直接向建设单位提出索赔”错误。

理由：根据相关规定，B施工单位与建设单位没有合同关系，B施工单位与A施工单位有合同关系，A施工单位与建设单位有合同关系;B施工单位只能向A施工单位提出索赔，A施工单位再向建设单位提出索赔。

(2)“B施工单位直接向建设单位提出索赔”错误。

理由：根据相关规定，B施工单位与建设单位没有合同关系，B施工单位与A施工单位有合同关系，A施工单位与建设单位有合同关系;B施工单位只能向A施工单位提出索赔，A施工单位再向建设单位提出索赔。

(3)“建设单位认为对油漆材料的质量责任已经完成”错误。

理由：根据相关规定，建设单位负责供应油漆，就要对油漆的质量负责。

(4)“因油漆不合格而返工的损失应由A施工单位承担”错误。

理由：根据相关规定，建设单位负责供应油漆，因油漆不合格而返工的损失应由建设单位承担。

背景资料

某工程，建设单位与甲施工单位按照《建设工程施工合同(示范文本)》签订了施工合同。经建设单位同意，甲施工单位选择了乙施工单位作为分包单位。在合同履行中，发生了如下事件：

事件一：在施工过程中，甲施工单位的流动资金出现困难，无法按分包合同约定支付乙施工单位的工程款。乙施工单位向项目监理机构提出了支付申请。项目监理机构受理并征得建设单位同意后，即向乙施工单位签发了付款凭证。

事件二：专业监理工程师在巡视中发现，乙施工单位施工的某部位存在质量隐患，专业监理工程师随即向甲施工单位签发了整改通知。甲工单位回函称，建设单位己直接向乙施工单位付款，因而本单位对乙施工单位施工的工程质量不承担责任。

事件三：工程施工完成后，施工单位按竣工验收有关规定，向建设单位提交了竣工验收报告。建设单位未及时验收，到施工单位提交竣工验收报告后第45天时发生台风，致使工程己安装的门窗玻璃部分损坏。建设单位要求施工单位对损坏的门窗玻璃进行无偿修复，施工单位不同意无偿修复。

问题：

1.指出事件一中项目监理机构做法是否妥当?说明理由。

2.在事件二中甲施工单位的说法是否正确?为什么?

3.在事件三中施工单位不同意无偿修复是否正确?为什么?

4.如果在工程保修期间发生了由施工单位原因引起的屋顶漏水、墙面剥落等问题，业主在多次催促施工单位修理而施工单位一再拖延的情况下，另请其他施工单位维修，所发生的维修费用应如何处理?

答案：

1.(本小题3分)监理机构的做法不妥。

因乙施工单位是分包单位，与建设单位没有合同关系，未经总承包单位同意，建设单位不得向分包单位支付任何款项。

2.(本小题3分)甲施工单位的说法不正确。

因甲施工单位是总承包单位，工程分包不解除总包单位的任何合同责任和义务，总包单位与分包单位就分包工程的质量承担连带责任。

3.(本小题3分)施工单位不同意无偿修复是正确的。

因建设单位收到竣工验收报告后无故拖延不组织竣工验收，视为竣工验收报告己被认可，建设单位承担工程的一切意外责任。

4.(本小题3分)(1)在施工单位的保修金中扣除。

(2)如保修金不足以支付维修费，原施工单位应补足。

(3)缺陷责任期满后，保修金如有剩余，退还原施工单位。